Direito em Debate

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PORTO VELHO

Autos n. 001.2000.012739-7 1

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AA: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA

RR: ESTADO DE RONDÔNIA

Vistos etc.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA ingressou com essa AÇÃO CIVIL PÚBLICA em face do ESTADO DE RONDÔNIA, objetivando a condenação de obrigação de fazer reformas nas unidades prisionais conhecidas como Ênio Pinheiro e Urso Branco (esta, José Mário Alves). Aduz, em essência, as más condições materiais daquelas localidades, como falta de iluminação apropriada, falta de saneamento básico, falta de alarmes nas guaritas, etc., além das inúmeras fugas ocorrentes, rebeliões e mortes, agentes penitenciários insuficientes e envolvidos em atos ímprobos. Salienta a essencialidade dos serviços de segurança pública que deve ser prestado pelo Estado. Indica quais os serviços que reputa necessário para a solução dos problemas, requerendo reformas nos dois presídios indicados e concurso para agentes penitenciários. Juntou documentos.

A tutela antecipada requerida, não foi concedida.

O Estado respondeu (fl. 53). Diz que o pedido é impossível. No mérito, afirma que as depredações ocorridas por ocasião das rebeliões foram reparadas e que há projeto de recuperação e ampliação do presido Ênio Pinheiro e que o concurso público para agente encontra-se em trâmite, já tendo sido realizada duas fases do concurso. Também juntou documentos.

Houve réplica à contestação (fl. 108).

Às fl. 128, o requerido juntou documentos, que passaram a forma volume específico e que se encontra apenso aos autos, os quais, segundo alega, ‘comprovam a posse e a entrada em exercício dos novos agentes penitenciários, bem como as reformas que estão sendo realizadas no presídio.

Desses documentos teve ciência o autor, que se manifestou às fl. 129.

Por determinação judicial, o Estado apresentou os documentos de fls. 137/157, tendo havido igual manifestação do Ministério Público (fl. 158). Houve mais documentos juntados pelo Estado (fls. 162/182), como nova manifestação do Ministério Público.

Determinou-se ao Réu a apresentação de informações sobre a capacidade dos presídios e população carcerária (fl. 190), que veio às fls. 192/214.

Designou-se audiência para oitiva de testemunhas, que foram ouvidas a partir de fls. 245/252. Na ocasião desta audiência, foram apresentados mais documentos, autuados em volume à parte, também apenso a estes autos.

Juntou-se o relatório de fls. 254/262. Houve manifestação do autor, com juntada de mais documentos (fl. 263/288, do qual falou o Estado às fls. 290/295 e apresentando mais documentos (fls. 296/528).

As partes apresentaram alegações finais. O autor às fls. 530/538 e o réu às fls. 542/546.

Reassumi a titularidade desta vara no final de janeiro de 2008. Em setembro, analisando o presente processo, notei a ausência de alegações finais por parte do Estado, que foi intimado para tal.

Posteriormente foi designada audiência para resolução consensual da lide, não surtindo o devido efeito (fls. 547/549).

Na seqüência, vários outros documentos foram juntados aos autos, da qual foi dado vista às partes.

Isso posto, decido.

Há a preliminar de pedido impossível que por ocasião da decisão de fls. 186, assentou-se a sua apreciação quando da decisão final. Anoto que não é caso mesmo de analisar as questões ventiladas como ‘preliminar’. Tenho para mim que os argumentos expostos, ainda que sob o rótulo de ‘preliminar de impossibilidade jurídica do pedido’, são, na verdade, o próprio mérito das questões posta em consideração nestes autos. Por isso, tratar-se-á delas no decorrer desta fundamentação.

E deste logo afirmo a viabilidade, em abstrato, da imposição de condenação de obrigação de fazer ao Poder Público, mormente naquelas hipóteses baseadas em intencional e grave omissão estatal, vinculadas a direitos sociais constitucionalmente previstos e decorrentes de políticas públicas não realizadas. Confira-se a este respeito, por exemplo, as decisões do STF e do STJ: AI 677.274-8 e ADPF 45, REsp. 429.570 e 493.811.

Vale assentar a premissa de que parte da situação fática descrita pelo autor, Ministério Público, não foi contrariada pelo requerido, Estado de Rondônia, de modo a gerar a presunção da existência de fugas exageradas, rebeliões contumazes, mortes corriqueiras e más condições materiais dos presídios mencionados.

Em sendo assim, parece-me oportuno deixar como mero fruto de reflexão, a indagação de se o Poder Público Estadual, em sede de política penitenciária, está atendendo ao seu desiderato?

Fazendo uma mirada para o lado meramente espacial e material daquelas ocorrências, ou seja, no contexto alinhavado de mortes, fugas, rebeliões, agentes públicos envolvidos nessas situações, estado físico precário dos presídios, estaria aquele bem público de uso especial – presídio – cumprindo a sua função social?

Muito pouco estudo tem sido dirigido à importância da propriedade pública cumprir função social. Como o Estado não é – e não pode ser – um fim em si mesmo, tenho como inegável a exigência de cumprimento da função social da propriedade pública, assim entendido no direito subordinado da propriedade à realização do bem comum, na satisfação das necessidades coletivas. Por isso, a função social constitui, além de um princípio ordenador da própria propriedade, um critério interpretativo.

É intuitivo perceber que uma propriedade privada que produz à custa da escravidão do homem, não cumpre sua função social, ferindo, como consectário, o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da solidariedade.

Parece-me intuitivo vislumbrar, igualmente, que em um presídio onde há mortes e fugas constantes, rebeliões, má condições materiais e de pessoal, também não cumpre, igualmente, a sua função social, ferindo os mesmos princípios acima citados, agregando-se o direito subjetivo da coletividade à segurança pública, como dever do Estado, tal como preconizado no art. 144 da Carta Constitucional.

Segundo leciona Sílvio Luís Ferreira da Rocha, “a função social é instrumento de realização de valores acolhidos no texto constitucional, tais como, a solidariedade, a dignidade da pessoa humana, a valorização do trabalho, a proteção ao meio ambiente, a ordenação do espaço urbano”. (Função Social da Propriedade Pública, Malheiros, 2005, p. 118). E completa sua consideração de que os bens públicos – tal como os bens privados – devem submeter-se a uma função social, porque servem de meios à consecução de fins públicos.

Não posso desconhecer que os fatos imputados e descritos na inicial ocorreram há vários anos, eis que a demanda foi protocolizada no final de 2000. Durante o transcurso do processo as partes apresentaram uma gama de informações, cada qual mantendo sua versão, ou seja, o Autor no sentido de que o sistema carcerário encontra-se em caos, enquanto que o réu afirma que tudo está ou será resolvido.

Não obstante isso, também não posso desconhecer a gama de ações de responsabilidade civil movidas contra o Estado de Rondônia, que tramitou ou tramitam nos Juízos da Fazenda Pública, relacionados à mortes ocorridas na unidade prisional conhecida como Urso Branco. Tal circunstância reforça a afirmação do autor sobre as rebeliões e mortes ali ocorridas.

Anote-se que por conta das rebeliões e morte existentes no Presídio conhecido como Urso Branco, o Brasil respondeu a processo na Corte Interamericana de Direitos Humanos, como se vê sítio da Corte na internet (http://www.corteidh.or.cr/), no link específico a respeito do ‘Caso Urso Branco’, sendo imposta por aquela Corte inúmeras medidas provisórias, mas que muitas delas não restaram cumpridas pelo Estado de Rondônia. Tais fatos são inegavelmente notórios, aliás.

O grande volume de documentos apresentados pelas partes e mesmo a prova testemunhal será objeto de avaliação logo mais.

Não se pode desconhecer, igualmente, as inúmeras reformas levadas a efeito - é verdade que muitas delas em decorrência da depredação da unidade prisional após rebeliões -, e de alguns avanços no sistema de atendimento aos internos e seus familiares e mesmo a contratação de agentes penitenciários, mas esses avanços não se mostrado eficaz e aptos a modificar a situação de permanente exceção que tem imperado no sistema prisional estadual em geral e das unidades prisionais referidas na inicial, em particular. Mas impossível desconsiderar também os últimos acontecimentos, mormente aqueles noticiados na imprensa oficial do STF, a respeito do pedido de Intervenção Federal feito pelo Procurador-Geral da República em face das possíveis mazelas do sistema penitenciário, como se vê abaixo:

Notícias STF

Quarta-feira, 08 de Outubro de 2008

PGR pede intervenção federal em Rondônia por descumprimento a direitos humanos em presídio

O procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, solicitou nesta terça-feira (7) que o Supremo Tribunal Federal (STF) determine uma Intervenção Federal (IF 5129) no estado de Rondônia por violação a direitos humanos no presídio Urso Branco, em Porto Velho. O pedido será analisado pelo presidente do STF, ministro Gilmar Mendes.

Antonio Fernando classifica como uma “calamidade” a situação no presídio. Segundo ele, “nos últimos oito anos contabilizaram-se mais de cem mortes e dezenas de lesões corporais [contra presos], fruto de motins, rebeliões entre presos e torturas eventualmente perpetradas por agentes penitenciários”.

Construído no final da década de 90 para abrigar presos provisórios, o presídio Urso Branco acabou tendo de acolher presos condenados. Considerada a maior unidade prisional da região Norte do país, a penitenciária tem capacidade para 420 internos, mas conta com mais de mil.

“É induvidoso que, nas circunstâncias político-administrativas presentes [no presídio], hoje, a intervenção se torna indispensável, ao menos para assegurar os direitos da pessoa humana”, conclui Antonio Fernando, após informar que outras ações judiciais foram iniciadas, sem sucesso, no sentido de minorar a situação da penitenciária e apurar os abusos contra os detentos.

O procurador-geral ressalta que entidades não-governamentais acionaram a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, da Organização dos Estados Americanos (OAE), que desde 2002 recomenda medidas com o intuito de solucionar a situação do presídio, mas que muito pouco foi modificado.

Em atenção às exigências da Corte, a Comissão Especial do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, composta por representantes do governo federal, estadual e por representantes de entidades não-governamentais e da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), reúne-se a cada dois meses para monitorar as atividades do presídios e cobrar providências.

“Não obstante o acompanhamento da situação do presídio Urso Branco, as recomendações determinadas pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos não estão sendo executadas a contento”, afirma Antônio Fernando.

Segundo ele, o estado de Rondônia descumpre uma dezena de preceitos constitucionais e dispositivos previstos na Convenção Americana de Direito Humanos, do qual o Brasil é signatário.

Notícias STF

Sexta-feira, 10 de Outubro de 2008

CNJ vai investigar crise em penitenciária que motivou pedido de intervenção federal em Rondônia

Por determinação do presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, uma equipe do CNJ estará, na próxima segunda-feira (13), em Porto Velho (RO), onde vai apurar a crise do sistema carcerário estadual. As condições degradantes a que estariam submetidos os presos da penitenciária Urso Branco, levou a Procuradoria Geral da República a pedir a intervenção federal no Estado.

Diante da gravidade das denúncias apresentada ao Supremo, o ministro Gilmar Mendes determinou que cópias do processo fossem encaminhadas ao CNJ para que a Corregedoria Nacional de Justiça investigasse a situação do presídio. Em Porto Velho, um juiz auxiliar da Presidência do Conselho e outro da Corregedoria vão se reunir com o presidente do Tribunal de Justiça, o juiz da Vara de Execuções Penais, representantes do Ministério Público Federal e Estadual, do governo estadual e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

O juiz auxiliar da Corregedoria, Manoel Lauro Volkmer de Castilho, disse que, a exemplo do que ocorreu em Porto Alegre (RS), no início desta semana, a atuação do CNJ poderá contribuir para que os órgãos dos diferentes poderes atuem em conjunto e de forma ordenada para encontrar soluções para a situação do sistema carcerário estadual.

De acordo com o procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, o estado de Rondônia descumpre uma dezena de preceitos constitucionais e dispositivos previstos na Convenção Americana de Direitos Humanos, do qual o Brasil é signatário. O procurador relata que os detentos da penitenciária Urso Branco foram submetidos a tratamentos degradantes e desumanos, tendo sido obrigados a passar seis dias no chão da quadra de futebol, quando foram obrigados a dormir, sem sair do local sequer para realizar as necessidades fisiológicas.

Fonte: CNJ - http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=97546

Notícias STF

Segunda-feira, 13 de Outubro de 2008

Após reunião, governo de Rondônia promete ação emergencial para crise do sistema carcerário

Como resultado da ação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em Rondônia, o governo local vai se comprometer a adotar uma série de medidas emergenciais para solucionar a crise do sistema carcerário da capital, Porto Velho. A Procuradoria Geral da República chegou a pedir ao Supremo Tribunal Federal (STF) a intervenção federal no Estado devido às condições degradantes a que estariam submetidos os presos da penitenciária Urso Branco. Dois juízes auxiliares da Presidência e da Corregedoria do CNJ reuniram-se ao longo do dia desta segunda-feira (13) com o secretário de Segurança e representantes de diferentes órgãos do governo estadual, do Ministério Público Federal e Estadual, da OAB e o juiz da Vara de Execuções Penais (VEC) da capital. Ao final da reunião, foi formado um grupo de trabalho que vai definir as ações e elaborar um termo de compromisso, no qual o Executivo estadual compromete-se a melhorar as condições do presídio Urso Branco. Os representantes do CNJ também visitaram o complexo dos três presídios de Porto Velho e puderam constatar problemas de superlotação também nos presídios Urso Panda e Ênio Pinheiro. A situação mais grave é mesmo a do Urso Branco, onde a própria estrutura do prédio parece não suportar o número de presos no local. Para minimizar o problema, o Judiciário local, por meio da Vara de Execuções Penais, já vinha realizando um mutirão de execução penal, com vários profissionais trabalhando na revisão dos processos penais. De acordo com um dos juízes do CNJ, a equipe vem cumprindo o seu papel, mas a ação ataca o problema que só poderá ser solucionado com a abertura de novas vagas no sistema carcerário. Os juízes foram para Rondônia por determinação do presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes,que diante da gravidade das denúncias apresentadas, determinou que cópias do processo fossem encaminhadas ao CNJ para que a Corregedoria Nacional de Justiça investigasse a situação do presídio.

No início da semana passada, a atuação do CNJ também contribuiu para encaminhar soluções para crise do sistema penitenciário no Rio Grande do Sul, onde o corregedor nacional de Justiça, ministro Gilson Dipp, negociou uma atuação coordenada de órgãos dos diferentes poderes.

Fonte: CNJ

http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=97629

Nesse pedido interventivo há clara afirmação da situação caótica existente no sistema penitenciário local, mormente o que diz respeito ao ‘Urso Branco’.

Vale dizer, mesmo decorrido o tempo de quase oito anos da propositura da ação, a situação de indigência do sistema penitenciário continua, ao que parece, o mesmo; senão pior.

Uma análise da questão colocada na inicial sob o enfoque dos internos, verificar-se-á que nenhuma dúvida existe de que a ocorrência de mortes, chacinas e rebeliões agridem os direitos fundamentais dos presos, ferindo o princípio mater da dignidade da pessoa humana, diante da omissão do Poder Público em garantir os mais básicos direitos dos internos, que é a sua incolumidade pública. Em sendo assim, não entrevejo dificultosa a possibilidade de se impor ao Estado um determinado facere, uma obrigação, objetivando o respeito e garantia constitucionalmente assegurada (vida + vida digna), mesmo que para isso seja necessário impor reformar, ampliações e melhorias nas unidades prisionais citadas.

Do mesmo modo, enfocando a situação apresentada pelo autor, agora sob o ângulo da coletividade e população em geral – da qual o Ministério Público é seu defensor maior por expressa exigência constitucional (v. arts. 127 e 129, II e III/CF) -, não é duvidoso enxergar uma necessidade extrema de se garantir a manutenção da paz pública, da incolumidade coletiva e da segurança pública, atributos igualmente preservados pelo rol de garantias constitucionais, dada que as situações descritas no parágrafo anterior, aliadas às fugas exageradas, colocam em risco o que o próprio Direito tem por finalidade proteger. Assim, também não vejo obstáculos para a viabilidade de se impor uma obrigação ao Estado, visando resguardar aqueles atributos coletivos implícitos e explícitos na norma fundamental.

Olhando agora a questão do ponto de vista do próprio Estado, verifica-se que não há como fugir do dilema de ser necessária a reformulação da política pública penitenciária local. O foco, o objeto central de analise da presente questão deve ser feita à luz da adição do princípio constitucional da eficiência à questão concreta dos autos. Não se trata de escassez de recursos haja vista a ausência de demonstração a respeito. O réu não trouxe qualquer elemento que indique que já tenha gasto toda a verba orçamentária para a área da referida. O que há é falta de eficiência no sistema e nas ações desempenhadas; falta de gestão; falta de controle. Por esta mesma razão, não se trata de ferir o princípio da separação de poderes ou as regras orçamentárias. Quanto a esta última afirmação, o réu também não demonstra qual a receita para a questão penitenciária no Estado e a não designação orçamentária para reformas e contratações para as respectivas unidades penitenciárias ou a impossibilidade de transferência de outras partidas orçamentárias para se obter os recursos necessários à solução, ou ao menos, minimização do problema.

Realmente não se concebe que o Estado haja produzido toda uma estrutura voltada ao acolhimento de presos, contendo nessa mesma estrutura pessoal para isso, mas não mantenha o mínimo indispensável para o correto funcionamento do sistema.

Lucas S. Grosman assentua que o critério para a definição de controle judicial, em casos tais, é eminentemente objetivo. São suas as palavras:

El estándar que lo rige es objetivo: si una estructura estatal diseñada y dotada de fondos para cumplir una función omite hacerlo a pesar de que ello estaba a su alcance (es decir, a pesar de que tenia capacidad para hacerlo), tal circunstancia basta para considerar que se ha violado un derecho, cualesquiera sean las razones que expliquen tal omisión. (Lucas S. Grosman, Escasez e igualdad:los derechos sociales em la Constitución. Libraria, Buenos Aires, 2008, p. 39).

E discorrendo sobre a construção de três paradigmas (do abuso, da inclusão e da escassez) para a defesa e/ou implementação de direitos sociais, como o do resguardo da dignidade da pessoa humana na questão penitenciária, aborda a necessidade de se socorrer ao paradigma da inclusão quando:

Este paradigma [da inclusión] presupone que la existencia de estructuras públicas diseñadas y dotadas de fondos para cumplir una determinada función es en sí misma una fuente de derechos, y que estos derechos se ven infringidos cada vez mas que esa función no se cumple respecto de algún individuo o grupo. Nada más hace falta para que esto resulte contrario a la Constitución (ob. cit., loc. cit.).

O propósito do paradigma da inclusão é que a estrutura estatal respectiva cumpra sua verdadeira função. A Constituição Federal exige condições dignas para os detentos. Isso implica a provisão de uma séria de serviços que, de fato, são semelhantes àqueles que se reclama a típicos casos de direitos sociais (saúde, dignidade, segurança, etc.).

Sem embargo, é possível ainda olhar o caso dos autos com base no paradigma do abuso, já que podemos ver a ação ou omissão do Estado como o Leviatã. Se o Estado encarcera os indivíduos, sem prover-les o mínimo de estrutura física e digna (camas, remédios, saúde adequada, etc.), a prisão se transforma em um trato desumano e degradante, aproximando-se à tortura. O Estado não pode colocar o indivíduo em uma situação de absoluta dependência material e logo a seguir, alegar que não detém recursos para solver sua subsistência mínima, em condições minimamente decentes. Ao fim e ao cabo, entre as razões que levam os indivíduos a desejar que exista o Estado, não se despreze a de que, quando este nos encarcera, que ao menos nos alimentará. Morrer de fome num cárcere ou estar este superlotado é um risco introduzido pelo próprio Estado. Esse risco não existiria se não existisse o Estado. Por isso, a prestação de serviços que garantem condições mínimas dignas é uma precondição do próprio Estado e seu descumprimento é um abuso dos direitos individuais e sociais.

Note-se que o dilema não deixa saída, sob qualquer ótica que se analise a questão.

Há uma inegável omissão estatal em não prover o sistema carcerário local de recursos material e pessoal mínimos, que garantam e consolidem o princípio da dignidade dos internos, o princípio da solidariedade, da segurança pública e da eficiência.

Como preconizou o STF, “A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental” (RTJ 185/794-796, rel. Min. Celso de Mello).

E o mesmo STF entendeu possível o Poder Judiciário impor ao Estado uma obrigação de fazer, ainda que seja de modo excepcional:

É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.

Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.

Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte – que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). (ADPF 45, rel. Min. Celso de Mello).

Assim, o que se coloca é que os dois presídios indicados na inicial são as duas maiores unidades prisionais do Estado. Portanto, não se está fazendo referência a um mini-presídio, mas aos presídios com o maior número de população carcerária do Estado. Penso até que essa (maior número de população carcerária do Estado) é uma das causas de tamanho caos.

A prova testemunhal colhida a partir de fl. 246, mormente o depoimento da Comandante-Geral da PM, dá guarida de que um dos motivos dos problemas é a superlotação carcerária.

A superpopulação carcerária tem sido a tônica para as constantes fugas e as mortes havidas, quer por conta de rebeliões dos internos, ou por briga de facções de presos. A quantidade de presos, além do limite suportável, é um dos fatores das condições de déficit pessoal e material existente. Note-se, por um lado, que o Urso Branco é uma casa de detenção, e, portanto, somente deveria abrigar presos provisórios. Mas sabidamente há presos definitivos. Esse ponto também tem se mostrado fundamental para as transgressões, comissiva ou omissiva que se verificam no sistema prisional e é flagrantemente demonstrado pelo autor nos relatórios de vistorias apresentados.

De qualquer sorte, a questão orçamentária, portanto, não pode se sobrepor à preservação da vida, da dignidade da pessoa humana, nem da segurança e paz pública e denota ineficiência estatal. Todos esses apontes são temas eleitos pela Constituição Federal. A transgressão deles é transgredir a própria vontade constitucional. Ademais, sobre a questão orçamentária, é necessário extrair das antigas partituras novas sonoridades. No caso dos autos, entretanto, o réu não alega escassez de recursos.

A prova testemunhal (fls. 246/252) também indica a deficiência material nas unidades prisionais citadas nesta ação, seja no sentido de equipamentos de segurança, seja no que respeita à condições mínimas de salubridade.

Portanto, diante da situação apresentada nestes autos, não há espaço para a discricionariedade, assim entendida a conveniência e oportunidade de agir em prol de melhorias do sistema carcerário. A discricionariedade pode haver nas escolhas dessas melhorias, mas não nas necessidades delas.

Relativamente à prova documental apresentada, não há nada que indique a desnecessidade de melhorias no sistema penitenciário. Do contrário. Recentemente o próprio Estado reconheceu o caos. No Decreto 13.866, de 16 de outubro de 2008, anexado às fl. 550 dos autos, o Governo do Estado decreta ‘estado de emergência’ nos estabelecimentos prisionais do Estado. Para mim, sob a ótica processual, pode ser considerada uma confissão às razões expostas pelo autor.

E à parte os documentos apresentados pelo autor, decorrentes de vistorias e inspeções realizadas, sobreveio decisão judicial interditando parcialmente o presídio Urso Branco (fls. 846 e ss.). Não há nada, absolutamente nada, que dê guarida às alegações do Estado.

Numa outra perspectiva - agora de pessoal -, há um padrão internacional recomendando a existência de dois agentes penitenciários para preso, admitindo-se como possível até um agente para a fiscalização de até quatro presos. E recentemente o CNPCP - Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária - aprovou recomendação definindo como razoável uma escala de 05 presos para 01 agente (http://www.mj.gov.br/cnpcp).

Do que se depreende dos autos é a constatação de (a) má condições materiais dos presídios, (b) agentes penitenciários em número insuficiente, (c) estado físico precário dos presídios, (d) fugas exageradas, rebeliões e mortes, (e) falta de iluminação apropriada, saneamento básico condizente com as condições reais e falta de alarmes nas guaritas.

O objeto desta ação é a reforma dos presídios, implementando melhorias nas condições físicas e materiais das unidades prisionais citadas - ainda que seja necessário ampliações do espaço físico - posto que, no decurso do tempo, tudo que o Estado fez, não teve resultados plenos e eficazes.

Tomo o pedido do autor apenas como uma indicação, um detalhamento sobre o que poderia realizar, mas nada com cunho de definitividade, principalmente em decorrência do tempo já transcorrido e das multifacetárias necessidades que a realidade dinâmica da minha impõe em termos de necessidade carcerária e prisional.

Sobre a possibilidade de generalidade da pretensão das ações civis públicas em geral, calha trazer a lição de Ricardo de Barros Leonel:

Cumpre indagar se a causa de pedir nas demandas coletivas comporta alguma diversidade essencial com relação às ações individuais. A conclusão é de que não difere em linhas gerais da concepção tradicional, não havendo, destarte, diversidade ontológica entre as hipóteses consideradas.

Todavia, há uma diferença tênue, de natureza quantitativa, na formulação da causa de pedir na demanda coletiva. Enquanto numa ação individual é factível que a substanciação desça a minúcias do fato, que são inerentes à relação jurídica de cunho material e individual, isto não se verifica com tamanho rigor na demanda coletiva, onde a substanciação acaba tornando-se mais tênue, recaindo apenas sobre aspectos mais genéricos da conduta impugnada na ação.

Deste modo, no processo coletivo não há uma especificação tão intensa dos fatos a ponto de identificar-se com uma situação individual ou específica. Mesmo nas ações em defesa de interesses individuais homogêneos: basta a descrição da conduta genericamente, o dano causado de forma inespecífica, e o nexo entre ambos, sendo impossível a especificação da narrativa com relação a cada um dos possíveis lesados. A descrição fática deve ser formulada no limite da suficiência para a demonstração da situação material mais ampla, decorrente da própria essência dos interesses metaindividuais.

Do mesmo modo, a narrativa dos fundamentos jurídicos – causa próxima – terá contornos menos específicos, pois os interesses metaindividuais são menos delimitados e com lineamentos nos menos nítidos que os direitos subjetivos de cunho individual. Ademais, em virtude do dinamismo, da mutabilidade e da conflituosidade dos interesses supra-individuais, deverá declinar argumentos de cunho não estritamente jurídico, mas sim axiológico, pois o acolhimento ou rejeição de uma demanda coletiva reflete por vezes o exercício, pelo Poder Judiciário, de opção entre valores igualmente relevantes, verdadeiras escolhas políticas, anteriormente ao largo da jurisdição, deferidas exclusivamente ao poderes Executivo e Legislativo. (Ricardo de Barros Leonel, Manual do processo coletivo, RT, 2002, p. 232), os destaques não são do original.

Portanto, não há nenhuma incongruência ou ilegalidade no fato do pedido conter ou não conter especificidades, como as indicações detalhadas das reformas pensadas pelos autores como ideais. Mas na realidade e dinâmica da vida, bem como o direito em jogo, exige-se muito mais do que tais particularismos. Por isso, tenho-os como mero detalhamento dos autos.

Ademais, o que se pretende é o correto funcionamento do sistema penitenciário, implementação de melhorias, físicas, materiais e de pessoal, minimizando as condições subumanas dos internos, as fugas e as mortes ocorridas. Esse o foco central da presente demanda, cujas medidas, compreensão e execução ficam a cargo do poder executivo, pelos seus respectivos órgãos, mediante a supervisão dos autores e do próprio juízo da vara de execuções penais.

Registre-se, por isso, que o formalismo processual não pode ser entrave – ou mesmo se sobrepor – às necessidades reais e vitais da condição humana tratada nestes autos e dos direitos constitucionais em jogo, de modo impedir, no contexto da solidariedade e consensualidade, a imposição e execução das medidas que mais se mostram aptas ao atingimento da finalidade desejada.

Anoto, por fim, algumas particularidades necessárias, já que se vislumbra, pelos fundamentos retro expostos, que a conclusão é pela procedência da pretensão.

A obrigatoriedade da participação, orientação e supervisão do Ministério Público e do Juízo da Vara de Execuções Penais, acaso desejado, na elaboração dos projetos necessários ao cumprimento desta decisão judicial, cujos contornos serão fixados na seqüência.

Hodiernamente a administração pública tem mudado seu paradigma, da preponderância de seus interesses – secundários travestidos de primários -, da imperatividade e impositividade de suas ações, para o da consensualidade. Note-se, a propósito, a criação da possibilidade de realização de audiências públicas para tratamento de alguns assuntos de atinjam diretamente a coletividade, por exemplo. Considere-se, por outro lado, a possibilidade de parcerias, contratos de gestão, de tudo permitindo que a administração pública ouça parcela da comunidade diretamente afetada em sua ação. Portanto, não há nada no sistema jurídico que impeça – antes permite - a participação, orientação e supervisão do Ministério Público e do Juízo da Vara de Execuções Penais, acaso desejado, na elaboração dos projetos necessários ao cumprimento desta decisão judicial. O próprio CNPCP - Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária possui Resolução (Resolução n. 04, de 16-6-2008, que prevê a realização de audiências públicas para ‘Acompanhamento do desenvolvimento da Execução Penal’), demonstrando que no plano federal a consensualidade tem mostrado ser a tônica para assuntos deste jaez.

Vale sublinhar ainda que no termo reforma deve-se compreender as reformas stricto sensu e as ampliações, bem como a alteração de destinação das unidades prisionais ou a sua manutenção, mas obedecendo o que for definido. Vale dizer, mantendo-se o Urso Branco como casa de detenção, nela deverão ingressar apenas presos provisórios. Mantendo-se a unidade José Mário Alves como penitenciária, devem-se acolher apenas presos definitivos, respeitando, sempre a sua capacidade física e de pessoal. Há a existência de diretrizes constantes da Resolução CNPCP n. 03, de 23 de setembro de 2005, que trata das ‘Diretrizes Básicas para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais, conforme constam dos Anexos de I a X’, que pode ser seguida como parâmetro para a atuação estatal.

No que se refere ao número de agentes penitenciários que devem ser contratados por concurso público, este número deve ser compatível com o quantitativo de detentos, observada a recente recomendação do CNPCP - Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária - definindo como razoável uma escala de 05 presos para 01 agente.

Do exposto, julgo procedente o pedido inicial para condenar o Estado de Rondônia a executar as reformas necessárias nas unidades prisionais conhecidas como Ênio Pinheiro e Dr. José Mário Alves (Urso Branco) e a efetuar contratações, mediante concurso público, de agentes penitenciários necessário à fiscalização e movimentação dos detentos, observando-se, entre outras, o que dispõe a Lei de Execuções Penais e legislação complementar (p. ex., Resolução CNPCP nº 03, de 23 de setembro de 2005, que ‘Edita as Diretrizes Básicas para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais, conforme constam dos Anexos de I a X desta Resolução’), e o quanto segue: 1.a) O Estado deve elaborar todos os projetos de reformas, sob orientação das necessidades e supervisão do Ministério Público e do Juízo da Vara de Execuções Penais, sendo que estes deverão, no prazo máximo de 90 dias do trânsito em julgado desta, se desejar, apresentar as necessidades atualizadas das reformas; 1.b) recebido pelo Estado as sugestões, este deverá elaborar todos os projetos de reformas no prazo máximo de 180 dias; 1.c) elaborados os projetos, estes deverão ser remetidos para este Juízo, dando-se início ao processo de licitação em mais 120 dias, no máximo. 2.a) dar início ao processo de concurso para a contratação de agentes penitenciários, em mais 120 dias, no máximo, observado, no quantitativo, recomendação do CNPCP - Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária - definindo como razoável uma escala de 05 presos para 01 agente. Relembro que o retardo no cumprimento desta decisão permitirá a imposição de medidas de apoio de multas, na proporção necessária à sua efetiva execução. Custas de lei. Honorários indevidos.

PRI.

Porto Velho, 13 de abril de 2009.

Juiz Alexandre Miguel

Ler notícia sobre essa sentença.

Comarca de Porto Alegre - 15ª Vara Cível - 2º JUIZADO

Vistos os autos.

MINISTÉRIO PÚBLICO promoveu a presente Ação Coletiva contra BANCO ITAÚ S/A, alegando em síntese que, por meio do CIDECON, instaurou inquérito civil, em relação à cobrança de tarifa em liquidação antecipada de dívidas parceladas pelos clientes do réu. Sustentou que o valor da “tarifa de quitação antecipada” é de 7% incidente sobre o valor das prestações vincendas, abatidos os juros futuros. Relatou que o valor mínimo cobrado a este título é de R$ 250,00. Argumentou que a referida cobrança é ilegal e abusiva. Em sede de antecipação de tutela, requereu a abstenção, pelo demandado, de cobrança da tarifa, sob pena de multa. Postulou a declaração de nulidade de toda a cláusula que preveja a incidência desta tarifa; a condenação a não inserir cláusulas que prevejam a incidência da referida tarifa, sob pena de multa; a condenação da restituição em dobro pelas vítimas; a condenação ao pagamento de indenização, cujo valor reverterá ao Fundo de Reconstituição de Bens Lesados e a publicação da decisão em jornal para conhecimento dos consumidores lesados.

Deferida a antecipação de tutela, determinando que o réu se abstenha de cobrar a tarifa de quitação antecipada, sob pena de multa (fl. 34).

Citado, o requerido contestou o feito arguindo, preliminarmente, a perda do objeto dos pedidos após a Resolução CMN 3.516/2007 que veda a cobrança da tarifa. Assim, após 10/12/2007, não há contratos com previsão desta tarifa. Relativamente aos contratos anteriores à Resolução, havia autorização pelos órgãos federais de cobrar a tarifa. Alegou que a União e o BACEN deveriam estar no pólo passivo e, assim, a competência seria da Justiça Federal. Arguiu a inépcia da inicial, incompetência absoluta da justiça estadual, a impossibilidade jurídica do pedido, inadequação da via eleita e ilegitimidade ativa do Ministério Público. No mérito, sustentou que até a elaboração da Resolução que vedou a cobrança da tarifa, não houve irresignação pelos órgãos fiscalizadores, pois permitiam sua aplicação.

Irresignado, o réu agravou de instrumento da decisão que deferiu a medida liminar (fls. 106/142). O Tribunal de Justiça determinou a conversão do recurso em agravo retido (fl. 166).

Réplica às fls. 148/161.

Intimadas as partes acerca das provas que pretendem produzir (fl. 162), o autor e o réu, respectivamente, postularam o julgamento do feito (fl. 163 e 165).

É o relatório.

Decido.

O presente feito percorreu todos os trâmites legais, estando presentes os pressupostos e as condições da ação, inexistindo nulidades a serem sanadas.

DAS PRELIMINARES

a) Perda do objeto:

Evidente que não há perda de objeto da ação, pois consoante se observa dos pedidos deduzidos na exordial, o autor postula a repetição, inclusive em dobro, dos valores cobrados pelo requerido à título de “tarifa de quitação antecipada”.

Poderia ser examinada a possibilidade de ocorrência da perda parcial do objeto da ação, relativamente aos pedidos de mérito “c” e “d”, da exordial, caso houvesse o comprometimento da requerida em cumprir a Resolução nº 3.516/2007, e suas exceções (contratos pretéritos e abrangência para todas pessoas jurídicas), cujas considerações serão exaradas quando do exame do mérito.

Portanto, rejeito a preliminar.

b) Incompetência absoluta:

Postula o requerido a inclusão no polo passivo das demanda a União Federal e BACEN, deslocando-se a competência para Justiça Federal.

O pedido de litisconsórcio passivo necessário é de ser indeferido de plano, eis que não estão presentes os requisitos do art. 47, do CPC.

Saliente-se, ainda, que o Banco Central do Brasil e/ou União Federal não respondem pelos pedidos deduzidos na presente demanda, já que a “tarifa de quitação antecipada” ora atacada, além de cobrança opcional pelas instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, é recolhida aos cofres do requerido.

Portanto, rejeito a preliminar.

c) Inépcia da inicial:

A petição inicial não é inepta, nem genérica. É clara, objetiva e preenche todos os requisitos do art. 282 do CPC. A causa de pedir é explícita (abusividade da tarifa de quitação antecipada), cujos pedidos são lógicos e consequentes daquela argumentação.

Portanto, rejeito a preliminar.

d) Impossibilidade jurídica do pedido:

Os argumentos apresentados na contestação à título de preliminar de impossibilidade jurídica do pedido se confundem com o próprio mérito da demanda, com os quais serão oportunamente examinados.

e) Impossibilidade jurídica do item IV-g da inicial:

O pedido de publicação sobre o resultado da presente demanda, na hipótese de condenação, tem por objeto levar ao conhecimento dos consumidores sobre a possibilidade de habilitação para fins de cumprimento da sentença (execução), quando há interesse individual violado, sendo juridicamente possível tal pedido, aliás, complementar à publicação prevista pelo art. 94 do CDC.

Portanto, rejeito a preliminar.

f) Inadequação da via eleita (falta de interesse):

Evidente o interesse de agir do autor, em especial na defesa dos direitos do consumidor na modalidade coletiva, sendo via adequada para proteção dos direitos individuais homogêneos.

O autor não está a questionar a inconstitucionalidade de normas administrativas emanadas pelo BACEN, atendendo determinação do Conselho Monetário Nacional-CMN, mas sustentando a abusividade delas sob a perspectiva do direito do consumidor (arts. 39, inciso V; 51, inciso IV e §1º, incisos I, II e III; e 52, § 2º, todos do CDC).

Somente poderia se supor a eventual arguição de inconstitucionalidade, exigindo do julgador o exercício do controle difuso, caso houvesse na petição inicial confrontação daquelas normas administrativas com algum artigo da Constituição Federal (p.ex. art. 5º, inciso XXXII).

Entretanto, não é o caso dos autos.

Portanto, rejeito a preliminar.

g) Inadequação da via eleita (inexistência de direitos individuais homogêneos):

A alegação de inadequação da via eleita pela inexistência de direitos individuais homogêneos não merce qualquer consideração. A pretensão poderia, inclusive, ser mais abrangente, relativamente aquela debatida nos presentes autos (tarifa para quitação antecipada).

Saliento que é perfeitamente possível a via da ação coletiva de consumo (ou civil pública) para proteção dos interesses difusos (possíveis clientes), coletivos (todos atuais e ex-clientes) e individuais homogêneos (clientes atingidos diretamente), nos termos dos arts. 1º, inciso II, e 21 da Lei nº 7.347/85, combinado com os arts. 81, incisos I, II e III da Lei nº 8.078/90.

Portanto, rejeito a preliminar.

h) Legitimidade ativa (sob os três enfoques suscitados):

Inicialmente saliento que o CDC é aplicável às instituições financeiras (Súmula 297 do STJ), sendo que a relação de consumo é mantida com todos seus clientes, nos exatos termos dos arts. 2º e 3º do CDC, carecendo de procedência os argumentos expostos pelo requerido nesse mister.

Suscitou o réu a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público, pois entende que a presente ação não demonstra lesão a interesses individuais homogêneos.

A questão já restou analisada no item anterior. Todavia, saliento que o legislador brasileiro estabeleceu a possibilidade de utilização da ação civil pública para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Inteligência dos arts. 1º, inciso II e 21, ambos da Lei 7.347/85, combinado com o art. 81 do CDC. O Ministério Público é parte legítima para o ajuizamento de ação em defesa dos direitos do consumidor violados pela ré.

Possibilidade de defesa coletiva de interesses e direitos individuais homogêneos do consumidor, desimportando que sejam disponíveis (art. 81, parágrafo único, III, do CDC).

Evidente que a pretensão inicial tem por escopo a proteção de direitos e interesses individuais homogêneos (class action brasileira), conceituada pelo art. 81, § único, inciso III, do CDC como AÇÃO COLETIVA. Já o art. 82, inciso I, do mesmo diploma legal, confere legitimidade ao Ministério Público propor demandas coletivas.

Consequentemente, no momento da propositura da demanda que tenha por objetivo a proteção de direitos individuais homogêneo, revestindo-se o interesse em caráter público e coletivo pelo número de consumidores lesados, a pretensão é COLETIVA DE CONSUMO, pois ligadas por fato originário comum (pagamento de tarifa abusiva). Somente para fins de cumprimento da sentença (execução), caso procedente a ação, os interesses e direitos dos consumidores serão examinados individualmente.

Portanto, evidenciada está a legitimidade ativa do Ministério Público de promover demandas coletivas para proteger interesses e direitos individuais coletivos, rejeitando a preliminar suscitada.

DO MÉRITO

Primeiramente, imprescindível que se afirme a possibilidade de aplicação das normas que regulam o sistema de proteção ao consumidor eis que – ainda com algumas vozes em contrário – vê-se plenamente caracterizado o conceito de consumidor e fornecedor nos exatos termos da Lei 8078/90, em especial em seus artigos 2^o e art. 3^o, parágrafo único, que, explicitamente, refere-se as operações de concessão de crédito e financiamento, como produto comercializável (e diga-se rentável) e posto à disposição de toda população que utilizam tais serviços como destinatário final (finalização na circulação do produto ou serviço/quebra da cadeia produtiva).¹

Inaceitável então qualquer divergência quanto a aplicação de todo o sistema consumerista à relação jurídica posta em causa e estruturada em normas que prevêem proteção especial ao consumidor, baseado amplamente nos Princípios da Repressão Eficiente aos Abusos, da Boa-fé Objetiva e da Vulnerabilidade (art. 4^o, inciso I, da Lei 8078/90).²

Tudo deve ser vislumbrado e objetivado a partir do conceito de vulnerabilidade e de hipossuficiência do consumidor – no seu tratamento processual – buscando a efetivação das normas no contexto social de que derivam as relações de consumo.

Sendo assim, com relação à cobrança de tarifa pela liquidação antecipada do débito, tenho por indispensável o reconhecimento de sua abusividade, que não deriva unicamente de uma norma específica ou simplesmente de preceito fundamental constitucional, mas de todos os princípios aplicáveis ao sistema de proteção aos vulneráveis da relação de consumo.

O sistema consumerista não pode concordar com a negociação privada, com cláusulas eivadas de nulidades absolutas. Pelo que faz crer o Código de Defesa do Consumidor-CDC, de característica publicista, não se convalidam as nulidades, eis que há o Princípio da Indeclinabilidade e Inafastabilidade da jurisdição (art. 5^o, inciso XXXV, da CF/88). Além de que, provado o prejuízo, tratando-se de relações do consumo (art. 51, inciso I, do CDC), possível a revisão da cobrança indevida da tarifa pela quitação antecipada exigida do consumidor, ainda que concluída a relação jurídica, através de composição extrajudicial ou ainda a ser concluída pelos eventuais e futuros clientes.

Sendo que nas práticas comerciais e nos contratos, deve haver a harmonia das relações de consumo, que também é um princípio básico, onde deve ser sempre buscado o Equilíbrio Contratual e os Fins Sociais dos Contratos, como bem demonstram as disposições do art. 39, incisos, V, X e art. 51, incisos IV, XXIII, XV e parágrafo 1º, incisos I, II e III, todos do CDC.

Resta evidenciado nos presentes autos que a Resolução nº 3.401/2006³ do Banco Central do Brasil-BACEN, atendendo determinação do Conselho Monetário Nacional-CMN, que permite a cobrança de “tarifa de quitação antecipada” está em flagrante conflito com os arts. 4º, incisos I e II; 39, inciso V; 51, inciso IV, § 1º, incisos I, II e III; e 52, § 2º, todos do CDC.

Quando da expedição da referida Resolução pelo BACEN, permitindo a cobrança de uma tarifa absurdamente abusiva o Governo Federal não reconheceu a vulnerabilidade⁴ do consumidor e nem o protegeu efetivamente por iniciativa direta, excluindo-se deliberadamente do mercado de consumo.

É lógico e natural que o consumidor tenha direito à redução proporcional de juros e demais acréscimos na hipótese de liquidação antecipada de seus débitos, como determina o § 2º do art. 52 do CDC, e não a cobrança de um “encargo extra”, denominado de tarifa. Aliás, quando da contratação, o consumidor já pagou tarifas e taxas para operacionalização dos créditos, sendo abusiva nova tarifação quando do pagamento antecipado.

Interessente é que no Brasil o bom cliente é penalizado com uma tarifa inapropriada e abusiva, quando na verdade deveria ser prestigiado com descontos e vantagens nos serviços e produtos. O consumidor paga para entrar (pedido de crédito) e paga (tarifado) também para sair, mesmo estando em dia com suas obrigações e desejar liquidá-las antecipadamente.

Tanto era abusiva que o próprio BACEN, atendendo nova diretriz expedida pelo Conselho Monetário Nacional-CMN, tratou de vedar a cobrança da tarifa decorrente de liquidação antecipada pelas instituições financeiras, editando a Resolução nº 3.516/2007, cujo art. 5º revoga expressamente a Resolução nº 3.401/2006.

Os argumentos da requerida, ao justificar a cobrança de tal tarifa abusiva, não merecem guarida. Analisando os termos da Resolução nº 3.401/2006, que NÃO É LEI, mas mera norma administrativa, verifico que a cobrança além de ilegal é totalmente indevida.

Assim está redigida a referida Resolução, relativamente aos temas debatidos nos presentes autos, in verbis:

“RESOLUÇÃO nº 3.401/2006:

Art. 1º As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil devem garantir a quitação antecipada de contratos de operações de crédito e de arrendamento mercantil, mediante o recebimento de recursos transferidos por outra instituição da espécie.

§ 1º As condições da nova operação devem ser negociadas entre a instituição que efetivará a transferência referida no caput e o mutuário da operação original.

§ 2º Os custos relacionados à transferência de recursos para a quitação da operação não podem ser repassados pela instituição ao mutuário.

§ 3º O Banco Central do Brasil divulgará os procedimentos necessários à transferência referida no caput.

Art. 2º O valor máximo, em reais, da tarifa eventualmente cobrada em decorrência de liquidação antecipada de contratos de concessão de crédito ou de arrendamento mercantil deve ser estabelecido no ato da contratação da operação, bem como constar de cláusula contratual específica, juntamente com as demais informações necessárias e suficientes para possibilitar o cálculo do valor a ser cobrado ao longo do prazo de amortização contratual.

Parágrafo único. O valor da tarifa de que trata este artigo deve guardar relação direta e linear com o prazo de amortização remanescente e com a parcela não amortizada do principal, no caso de liquidação antecipada total, ou com o prazo de amortização remanescente e com o montante liquidado antecipadamente, no caso de liquidação antecipada parcial, em ambos os casos apurados na data em que ocorrer a liquidação antecipada.” (grifei)

Em primeiro lugar, resta evidenciado que a quitação antecipada gera procedimentos administrativos, decorrentes da transferência de recursos de outras instituições interligadas.

Poderia o BACEN e o Conselho Monetário Nacional tentar explicar que se tratam de operações estanques, aquela prevista pelo art. 1º e a tarifa prevista pelo art. 2º, especialmente porque o § 2º do art. 1º, que veda expressamente o repasse dos custos ao consumidor, está em flagrante conflito com art. 2º.

Evidente que interpreto de forma diversa. A transferência de recursos, que gera gastos administrativos, não pode ser repassado ao cliente que pretende liquidar sua dívida antecipadamente.

Além disso, o art. 2º fala em “tarifa eventualmente cobrada”, ou seja, não se trata de uma norma obrigatória a ser observada pelas instituições financeiras ou pelas sociedades de arrendamento mercantil, mas facultativa. Porém, como sempre ocorre, uma simples norma de caráter meramente administrativa e facultativa, se transforma numa norma de caráter constitucional e obrigatória pela instituição que cultiva na sua essência a vocação para cobrar (e repassar) ao consumidor eventuais custos de operacionalização.

Duas conclusões são extraídas: 1º) a vedação na cobrança da tarifa pela liquidação antecipada é aplicada para os contratos futuros; 2º) tal vedação somente beneficia as pessoas físicas e parte das jurídicas (microempresas e empresas de pequeno porte).

Portanto, embora a requerida tenha suscitado em preliminar a perda de objeto da demanda em razão da edição da Resolução nº 3.516/2006, verifico que na verdade a proibição na cobrança da tarifa pela liquidação antecipada de débitos somente é válida para contratos futuros. Em outras palavras, pode a instituição financeira cobrar a tarifa daqueles contratos firmados anteriormente a data da nova resolução.

Também é proibida a cobrança da tarifa nas contratações futuras com microempresas e empresas de pequeno porte, ou seja, em qualquer situação (contratos pretéritos e futuros), a tarifa pode ser cobrada das empresas de médio e grande porte.

Como já referido, a cobrança da tarifa na liquidação antecipada é prática comercial abusiva, seja para contratos pretéritos ou futuros, seja para pessoa física ou jurídica (micro, pequeno, médio ou grande empresário), sem qualquer distinção ou exceção.

No magistério de Antônio Herman Benjamin, “prática abusiva (lato sensu) é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. São – do dizer irretocável de Gabriel A. Stiglitz – 'condições irregulares de negociação nas relações de consumo' , condições estas que ferem os alicerces da ordem jurídica, seja pelo prisma da boa-fé, seja pela ótica da ordem pública e dos bons costumes.” ⁵

Segundo Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes, na magnífica obra “Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor”, “práticas abusivas, para nós, são condutas, comissivas ou omissivas, praticadas por fornecedores, nas quais estes abusam de seu direito, violam os direitos dos consumidores ou infringem de alguma forma a lei” ⁶

Nos comentários sobre o contrato de adesão, quando o consumidor se depara com aquela cláusula previamente inserida e não discutida com o fornecedor, como a de nº 8 prevista na Cédula de Crédito Bancária de Empréstimo Pessoal, elaborada pela requerida (fls. 29/32), os doutrinadores lesionam que, “trata-se de um contrato cujo conteúdo foi total ou parcialmente estabelecido de modo arbitrário e geral anteriormente ao período contratual. Caracteriza-se pela ausência de negociação individual prévia em vista do acordo de vontades. Apresenta-se na maioria das vezes, sob a forma das condições gerais ou individuais estabelecidas unilateralmente por uma das partes. Também pode consistir em contratos-padrão estabelecidos em grupos”.⁷

Resta suficientemente evidenciado nos autos que a cláusula inserida em contratos firmados pela requerida com seus clientes, estabelecendo a cobrança de tarifa pela liquidação antecipada é abusiva. Segundo Nelson Nery Júnior, cláusula abusiva é “aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca da relação contratual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás, por expressa definição do art. 4º, nº I, do CDC. A existência de cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adesão, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem são retiradas as vantagens e a quem são carreados todos os ônus derivados do contrato.” ⁸

Portanto, como já referido, a cláusula que permite a cobrança de “tarifa de quitação antecipada” é abusiva, porque está em flagrante conflito com os arts. 4º, incisos I e II; 39, inciso V; 51, inciso IV, § 1º, incisos I, II e III; e 52, § 2º, todos do CDC, impondo-se o julgamento de procedência integral da presente demanda coletiva de consumo.

DIANTE DO EXPOSTO, julgo PROCEDENTE a presente ação coletiva de consumo proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO RGS, contra BANCO ITAÚ S/A, para:

a) DECLARAR a nulidade de cláusulas inseridas pelo requerido em contratos que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento, que preveja a incidência de tarifa, a cargo do consumidor, em virtude da liquidação antecipada, total ou parcial, do saldo devedor;

b) CONDENAR o requerido na OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER consistente em abster-se de inserir cláusulas em contratos que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento, que prevejam a incidência de tarifa, a cargo do consumidor, em virtude da liquidação antecipada, total ou parcial do saldo devedor;

c) CONDENAR o requerido na OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER consistente em abster-se de cobrar tarifa, a cargo do consumidor, em virtude da liquidação antecipada, total ou parcial, do saldo devedor em contratos que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento;

d) CONDENAR o requerido genericamente a restituir em dobro as importâncias cobradas de consumidores a título de “tarifa de quitação antecipada”, acrescidas de perdas e danos, correção monetária pelo IGPM e juros legais, tudo a ser apurado em liquidação de sentença e executado pelas vítimas e sucessores, tudo com base nos arts. 42, § único, 95 e 97 e seguintes do CDC;

e) CONDENAR a requerida à obrigação de indenizar, da forma mais ampla e completa, os danos materiais e morais causados aos consumidores individualmente considerados, conforme determina o art. 6^o, inciso VI e art. 95, ambos do CDC;

f) CONDENAR a requerida ao pagamento de indenização para ressarcir os danos difusamente considerados, cujo valor será apurado em liquidação de sentença e recolhido ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, a que alude o art. 13 da Lei 7.347/85 e regulamentado pelo Decreto Estadual nº 38.864/98;

g) CONDENAR a requerida na obrigação de publicar, às suas custas, no prazo de 15 dias, em dois jornais de grande circulação deste Estado (Zero Hora e Correio do Povo), em quatro dias intercalados, sem exclusão do domingo, em tamanho de 20 cm x 20 cm, em uma das dez primeiras páginas de ambos os jornais, comunicado com a parte dispositiva de eventual sentença condenatória, sendo introduzida pela seguinte afirmação: “Acolhendo pedido veiculado em ação coletiva de consumo ajuizada pela Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor, o Juízo da 15ª Vara Cível – 2º Juizado condenou o réu BANCO ITAÚ S/A, nos seguintes termos : [ ...] Todos aqueles que tiverem sido lesados pela conduta da demanda poderão comprovar seu dano e obter, a partir desta decisão, o ressarcimento individual”;

h) CONDENAR ao pagamento de multa diária, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pelo descumprimento de quaisquer dos itens “b”, “c”, “d”, “e” e “f” e no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), o descumprimento do item “g”, corrigidas pelo IGPM, revertendo eventual numerário recolhido ao Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados, de acordo com o art. 13 da Lei nº 7.347/85;

i) TORNAR DEFINITIVA a tutela antecipada deferida nos presentes autos.

j) CONDENAR a requerida ao pagamento das custas (art. 21, § único, do CPC). Sem honorários (art. 87 do CDC).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Porto Alegre, 08 de abril de 2009.

GIOVANNI CONTI,

Juiz de Direito.

1 Súmula 297 do STJ : “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

2 Art. 4^º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde, segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor;”

3 Revogada pela Resolução nº 3.516/2007.

4 “É um conceito que expressa relação, somente podendo existir tal qualidade se ocorrer a atuação de alguma coisa sobre algo ou sobre alguém. Também evidencia a qualidade daquele que foi ferido, ofendido, melindrado por causa de alguma atuação de quem possui potência suficiente para tanto. Vulnerabilidade é, então, “o princípio pelo qual o sistema jurídico positivado brasileiro reconhece a qualidade daquele ou daqueles sujeitos de que venham a ser ofendidos ou feridos, na sua incolumidade física ou psíquica, bem como no âmbito econômico, por parte do sujeito mais potente da mesma relação. O princípio da vulnerabilidade decorre diretamente do princípio da igualdade, com vistas ao estabelecimento de liberdade, considerado, na forma já comentada no item específico sobre este último princípio, que somente pode ser reconhecido igual alguém que não está subjugado por outrem.” (PAULO VALÉRIO DAL PAI MORAES. Código de Defesa do Consumidor – o princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 96 e 97)

5 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 7ª Edição, Editora Forense Universitária, p. 319.

6 Livro na 5ª Edição. Editora Livraria do Advogado, 2009, p. 159.

7 Idem, p.163.

8 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 7ª Edição, Editora Forense Universitária, p. 501.