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Grecianny Carvalho Cordeiro Promotora de Justiça oficiante na Vara de Execução de Penas Alternativas da Comarca de Fortaleza/CE
A praxe forense nos tem mostrado algumas inusitadas questões surgidas quando da aplicação da Lei 9.714/98 aos casos concretos. Como é cediço, quando da prolação da sentença condenatória, no caso de crime doloso cuja pena não seja superior a quatro anos e não tenha sido o mesmo cometido mediante o uso de violência ou grave ameaça à pessoa, ou no caso de crime culposo, qualquer que seja a pena aplicada (requisitos objetivos), deve o magistrado, verificando ainda que o réu preenche os requisitos de caráter subjetivo previstos no art. 44 do CP, proceder a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. De acordo com o art. 44, § 2º da Lei 9.714/98, "na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos." Ocorre que, nas condenações cuja pena seja superior a um ano, quando da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, alguns magistrados tem incorrido no equívoco de fazê-la aquém do mínimo legal, isto é, somente por uma pena restritiva de direitos, quando o correto seria por duas, ou ainda, por uma restritiva de direitos e multa, conforme assim determina o dispositivo legal acima transcrito. Nessa hipótese, isto é, verificando-se tal equívoco, caberia ao Ministério Público oficiante na vara interpor o competente recurso de apelação, de modo a elevar a pena fixada abaixo do mínimo legal. Entretanto, alguns representantes do "Parquet" também não têm atentado para esse detalhe. Então, a sentença condenatória, não obstante tenha substituído a pena privativa de liberdade por uma sanção alternativa aquém do mínimo legal, transita em julgado. Eis que já em sede de execução, alguns tem se valido do argumento de que o juiz da execução poderia proceder a corrigenda e fixar mais uma pena restritiva de direitos ou mesmo uma pena de multa a ser cumprida pelo apenado, adequando a sentença condenatória à Lei retromencionada. Discordamos por inteiro de tal entendimento. Resta induvidado que a fixação da reprimenda não pode ser feita abaixo do mínimo legal, posto que ao juiz compete aplicar a pena observando o limite máximo e o limite mínimo. Entretanto, constatando-se tal erro e tendo a sentença condenatória transitado em julgado, nenhuma correção à mesma poderá mais ser feita, quer pelo Juízo sentenciante, quer pelo Juízo das Execuções. "Ad argumentandum", a correção do equívoco verificado na sentença condenatória, caso feita pelo Juízo das Execuções, importaria num agravamento da situação do Apenado ("reformatio in pejus"), o que é inadmitido em nosso direito. Como é sabido, a execução deve cingir-se aos limites estabelecidos na sentença condenatória, sob pena de configurar-se o excesso ou desvio de execução. "(...) os atos e termos da execução estão submetidos ao princípio da legalidade, de modo que não podem ser transpostos os limites da pretensão executória estabelecidos na sentença condenatória transitada em julgado ou na lei. A execução tem por objetivo efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal (art. 1º) (...) Constitui assim, nos termos da lei, excesso ou desvio de execução a prática de qualquer ato fora dos limites fixados pela sentença, por normas legais ou regulamentares." (MIRABETE. Execução Penal, São Paulo, Atlas, 1997, 8ª ed., p. 412-413) O juiz das execuções encontra limite na sentença condenatória transitada em julgada, não podendo suas decisões a ela exceder-se ou desviar-se, sob pena de ferir os princípios constitucionais da coisa julgada e da legalidade. Vejamos o posicionamento dos tribunais acerca do tema "in quaestio": TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL Apelação Criminal 0011651.91 Df Acórdão nº: 57.621. Julgamento: 08.04.92 Órgão Julgador: 1a Turma Criminal Relator: Des. Hermenegildo Gonçalves DJ - Seção II / Seção III de 20.05.92 - P.: 13.461 EMENTA: PENAL. ART.-157, PAR-2, INC-1, E INC-2, DO CÓDIGO PENAL. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL. - PROVADA A PRÁTICA DO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS, IMPÕE-SE A MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA QUE CORRETAMENTE CONDENOU OS AUTORES DO DELITO. - PENA APLICADA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. MAS SEM RECURSO DO M. PÚBLICO, NÃO HÁ PORQUE CENSURAR-LHE O QUANTUM COMINADO. DECISÃO: NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. UNÂNIME. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MS Processo nº: 327622/94 Data de Julgamento: 08.02.94 Decisão: por maioria EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. DESISTÊNCIA DO RECURSO POR ADVOGADO NÃO RATIFICADA PELOS ACUSADOS. CONHECIMENTO. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. IMUTABILIDADE. IMPROVIDA. Tendo o advogado, constituído no interrogatório, desistido do apelo, sobre o que silenciaram os réus, deve o recurso ser conhecido, mesmo que não apresentadas as respectivas razões. Se o juiz reduziu a apenacão abaixo do mínimo legal e não houve recurso da acusação, mantém-se a fixação, por forca do principio que proíbe a "reformatio in pejus". Desse modo, entendemos que, não obstante a errônea substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa procedida a menor pelo Juízo de conhecimento, esta deverá executada em absoluta conformidade com o referido "decisum" condenatório, sob pena de restar caracterizado o excesso de execução, ensejando a instauração do incidente de que trata o art. 185 da LEP.
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