Direito em Debate

Iure Pedroza Menezes

Pós-graduado (lato sensu) em Novos Direitos e Direitos Emergentes pela Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia (UESB) em conjunto com a Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC)
Graduado pela Universidade Católica do Salvador/BA
Professor de Direito Internacional Público da UESB
Advogado

Resumo

O presente trabalho busca mostrar a relação dos tratados internacionais com o direito interno. Para tanto foram expostos alguns institutos internacionais inerentes aos tratados, com o fito de alicerçar a análise deles junto ao ordenamento jurídico interno dos Estados e, em especial à sistemática brasileira.

Sumário: 1. Introdução – 2. O Tratado Internacional: 2.1. Ratificação; 2.2. Adesão; 2.3. Reservas; 2.4. Registro, publicação e efeitos jurídicos dos tratados; 2.5. Conflitos entre tratados; 2.6. Denúncia e extinção dos tratados – 3. A ordem jurídica interna – 4. Direito Internacional e direito interno: 4.1. A soberania; 4.2. Tratados internacionais frente ao direito interno: teorias em confronto; 4.3. Recepção dos tratados internacionais no direito brasileiro; 4.4. Conflitos entre tratados e direito interno – 5. Considerações finais – Referências bibliográficas.

PALAVRAS-CHAVES: Direito Internacional – Direito Interno – Tratados internacionais – Conflitos – Soberania – Recepção.

1. Introdução

Os tratados internacionais são as principais fontes formais do Direito Internacional Público, sob eles, ao lado dos costumes, estando regidas as relações entre os Estados soberanos. Por sua vez, cada Estado soberano, membro da comunidade internacional, possui o seu sistema jurídico interno advindo da sua atividade soberana voltada ao regimento da relações oriundas dos seus habitantes, dos fatos e circunstâncias ocorridas dentro do seu domínio espacial.

Mesmo sendo o sistema jurídico internacional regido por normas e princípios próprios, é necessário que tenha, via de regra, o referendo de cada Estado-membro, como pressuposto de validade dentro do seu território. Daí, surge o relacionamento entre o tratado internacional (como fonte primaz do Direito Internacional Público) e o direito interno dos Estados.

2. O Tratado Internacional

O tratado internacional vem elencado no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça como sendo uma das fontes do Direito Internacional, ao lado dos costumes e dos princípios gerais do direito, dispondo:

"1. A Corte, cuja missão é decidir de acordo com o Direito Internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a) as convenções internacionais, sejam gerais ou especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional como prova de uma prática geral aceita como sendo o Direito; c) os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas"

O tratado internacional é uma figura existente desde as civilizações mais remotas. Francisco Rezek cita como sendo o primeiro registro de celebração de um tratado, o realizado entre Hatusil III, rei dos Hititas e, Ramsés II, faraó egípcio da 19a Dinastia, chegando, inclusive, a instituir regras de extradição. Gerson de Britto Mello Boson, entretanto, ventila a possibilidade de considerar como sendo o primeiro tratado realizado ao berço das civilizações clássicas, o escrito num monumento de pedra, em idioma sumérico, encontrado na região da Mesopotâmia, estabelecendo, por volta de 3.100 a.C., inviolabilidade de fronteiras entre a Cidade-estado de Lagash e a de Umma.

Por sua capital importância, o tratado internacional é considerado como a principal fonte do direito das gentes, pois, é através dele que se encontra o consenso expresso dos sujeitos de direito internacional. Entretanto, nem todos os tratados internacionais podem ser considerados como fonte formal do Direito Internacional Público, merecendo valia a bifurcação classificatória em tratados-normativos (tratados-lei) e tratados-contratos. A respeito, a doutrina alemã costuma empregar duas expressões distintas, quais sejam vertrag, significando o ato-contrato e vereinbarung, que traz idéia de união impositiva de vontades. Tal diferenciação, mais que simples divisão doutrinária, é muito significativa para o Direito dos Tratados. O tratado-contrato (vertrag), como a própria denominação faz deduzir, consiste em um acordo, geralmente bilateral, de cunho individual servindo para situações determinadas, a exemplo de acordos para evitar dupla tributação. Já o tratado-lei (vereinbarung) possui caráter geral e abstrato, valendo para uma pluralidade de situações, a exemplo da Convenção de Viena sobre Tratados. Frise-se que essa classificação se refere ao conteúdo do dispositivo e não à natureza do texto convencional propriamente dito, pois, um só tratado internacional pode reunir as duas qualidades, contendo normas de caráter contratual e normas de caráter normativo.

O termo tratado é genérico abrangendo todo tipo de acordo formal concluído entre Estados soberanos e Organizações Internacionais, destinados a produzir efeitos jurídicos. Assim, são espécies o acordo, ajuste, carta, compromisso, constituição, contrato, convenção, convênio, pacto, protocolo, etc.

Quanto à necessidade da forma escrita, a doutrina é divergente. Francisco Rezek ensina que o tratado internacional imprescinde da forma escrita, quando afirma: "A oralidade não é apenas destoante do modelo fixado em 1928 pela Convenção de Havana, e retomado em 1969 pela de Viena; ou desajustada ao sistema de registro e publicidade inaugurado pela Sociedade das Nações, herdado pelas Nações Unidas, e assimilado, ainda, por organizações internacionais. A oralidade é hostil à própria noção histórica de tratado". Já Hildebrando Accioly traz: "Os tratados internacionais são, geralmente, escritos, sendo raros os exemplos modernos em contrário. Embora a Convenção de 1969 não mencione os tratados não-escritos, esclarece que tal silêncio não os prejudicará".

Considerando as posições doutrinárias diametralmente opostas, um estudo mais aprofundado leva à conclusão de assistir razão à diretriz adotada por Francisco Rezek, sobretudo por sua fundamentação lastreada na obrigatoriedade do registro e publicidade do ato convencional, sistemática essa vigorante no âmbito da ONU e outras tantas organizações internacionais. Mas, em que pese afirmar que o ato não escrito não é tratado, Rezek não nega validade ao ato não escrito, entendendo que pode ele exprimir outros atos jurídicos, inclusive de cunho obrigacional.

O texto da Convenção de Viena sobre Tratados, de 1969, outorgava tão-só aos Estados soberanos o direito de celebrar tratados internacionais. Por disposição de outra Convenção, também celebrada em Viena, em 1986, outorgou-se às Organizações Internacionais o direito de realizar acordos internacionais. Entretanto, há quem negue o caráter de pessoa de direito internacional às organizações internacionais. Da mesma forma, não faltam negadores de tal prerrogativa mesmo aos Estados soberanos, identificando os indivíduos como os verdadeiros sujeitos de direito das gentes.

No que pertine a tais considerações, pode-se dividir a aceitação da personalidade internacional em quatro correntes. A primeira, que considera somente os Estados soberanos; a segunda, que considera somente o indivíduo; a terceira, que outorga personalidade aos Estados soberanos e às Organizações Internacionais; e, por último, a quarta vertente, mais ampla que as demais, que considera como sujeitos de direito das gentes os Estados soberanos, as Organizações Internacionais e o Indivíduo. A última corrente é a que vem dominando dentre os doutrinadores, acolhendo o Homem como sujeito de direito internacional, em que pese não lhe conferir, salvo em raríssimas exceções, legitimidade ad processum junto às Cortes Internacionais.

Vale frisar, contrariamente à minoritária opinião, que as Unidades de uma Federação, existentes em figuras típicas de Repúblicas Federativas, como o Brasil e os Estados Unidos, não possuem personalidade de direito internacional público, portanto, não lhes sendo outorgada a capacidade de celebrar tratados. Mas, algumas Constituições européias, a exemplo da Alemã e Suíça, principalmente por seu percurso histórico, outorgam, cada uma ao seu modo, aos seus Estados-membros, legitimidade para celebrar tratados internacionais. Isto, contudo, não contradita qualquer princípio de Direito Internacional, desde que as outras soberanias interessadas tolerem esse procedimento. Na realidade, quando qualquer ente vinculado a uma União Federal celebra um acordo internacional, quem responde por este é a República, já que é ela que é dotada de personalidade internacional.

No que toca à competência para celebrar o trato internacional, os Estados são representados pelos respectivos Chefes de Estado, inclusive nos países de regime parlamentarista. Nestes, como se sabe, a chefia do governo cabe ao primeiro-ministro; o que não afasta a competência do Chefe de Estado que encarna, exatamente, a representação da soberania estatal perante a ordem exterior.

Mas, a participação do próprio Chefe de Estado nas negociações não é, via de regra, muito recomendável, a fim de que não seja dado um tom definitivo às negociações, sendo praxe a nomeação de um representante derivado, que recebe o nome de plenipotenciário. Os plenipotenciários são indicados pelo Chefe de Estado para a missão determinada, na qual não pode, sob pena de responsabilidade funcional, extrapolar os poderes que lhe foram conferidos.

À exceção do Ministro de Relações Exteriores e dos chefes de missão diplomática (Embaixadores ou Encarregados de Negócios), qualquer outro plenipotenciário, inclusive outros Ministros de Estado, deverá ter em mãos a Carta de Plenos Poderes, cujo destinatário é o governo co-pactuante.

2.1. Ratificação

A ratificação é um instituto do Direito Internacional sobre o qual circunda uma série de distorções conceituais. O termo vem sendo utilizado, basicamente, para exprimir quatro diferentes atos: a) ato do órgão estatal tendente a exprimir o animus contrahendi do Estado; b) o próprio documento; c) aprovação parlamentar; d) procedimento internacional pelo qual o Estado assume o compromisso em âmbito definitivo.

A definição colocada no item "a" deve ser descartada, visto que enseja a chamada fase prenunciativa (negociação, assinatura, etc.). O item "b" igualmente não revela o sentido técnico do instituto, pois o documento apresenta, tão-só, o instrumento do ato de ratificação, não se confundindo com a ratificação propriamente dita, que pode ocorrer antes mesmo da lavratura daquele.

O item "c" expressa o sentido que o termo mais vem sendo utilizado, sendo, todavia, o mais incorreto. A aprovação parlamentar é feita pelo Poder Legislativo, que nada pode ratificar vez que nada firmou. Só o Chefe de Estado, ainda que através de um plenipotenciário, pode representar o Estado na esfera internacional.

O item "d", por seu turno, é o que melhor exprime o sentido do instituto. É, com efeito, a ratificação um ato discricionário exercido pelo Estado tendente a tornar definitivo e irretratável o compromisso internacional anteriormente acordado, ou, nas palavras de José Sette Câmara, "é o ato pelo qual a autoridade nacional competente informa às autoridades correspondentes dos Estados cujos plenipotenciários concluíram, com os seus, um projeto de tratado, a aprovação que dá a este projeto e que o faz doravante um tratado obrigatório para o Estado que esta autoridade encarna nas relações internacionais".

A ratificação tem diversas finalidades. Primeiramente, garante ao Chefe de Estado o controle do ato exercido pelo seu representante (plenipotenciário). Por outro lado, impõe intervalo de tempo entre a assinatura e o ato compromissório definitivo, para maiores reflexões dos representantes do Estado. Também, previne controvérsias acerca de coação, erro, dolo, em face ao plenipotenciário, quando da negociação e assinatura do acordo. E mais, estabelece, de certa forma, carência temporal para que o parlamento se manifeste, que é uma previsão constitucional de muitos países.

Ressalte-se que no intuito de driblar a demorada aprovação parlamentar, ato que condiciona o exercício da ratificação na maioria dos países, há um remédio que vem sendo utilizado modernamente, qual seja a cláusula de aceitação, que é prévia autorização parlamentar, tendo sido adotadas por muitos países em vários tratados multilaterais.

Em matéria de aprovação parlamentar, não se pode deixar de citar os acordos executivos. Estes possuem uma característica peculiar, que é a de não necessitar de aprovação parlamentar. O direito brasileiro nada informa sobre os acordos executivos, eis porque há duas correntes doutrinárias sobre a sua aceitação: a que aceita a sua validade em certos casos e, a que nega a sua validade, absolutamente. Mas, basicamente, cabe à ordem jurídica interna determinar as hipóteses em que pode ser o tratado acordado sob a forma executiva, eis porque um tratado poderá ser executivo para uma das partes e não para a outra.

Com a crescente evolução das relações internacionais, o Acordo Executivo (do Direito Americano, Executive Agreement) mostra-se instrumento hábil para juridicizar uma série de situações em âmbito internacional, com reflexo no direito interno, sem que se torne prejudicado o objetivo almejado pela morosa aprovação parlamentar. Tudo leva a crer, que o referendo do Legislativo tem a finalidade precípua de "fiscalizar" os atos e comprometimentos internacionais praticados pelo Executivo. Mas, no atual estágio em que a comunidade internacional se encontra, não se pode permitir que a aprovação parlamentar postergue, ou até mesmo inviabilize, o efetivo compromisso do Estado perante a ordem exterior, devendo o referendo parlamentar ser requisito essencial para a ratificação do tratado internacional quando este verse sobre matéria de ordem pública ou que, por conveniência política, deva passar pelo crivo do Legislativo.

É importante frisar que a ratificação pode apresentar problemas de constitucionalidade levando à chamada ratificação imperfeita. Esta pode ser extrínseca, quando o Executivo ratifica o tratado sem referendo necessário do parlamento; ou intrínseca, quando há aprovação prévia do parlamento, mas o tratado viola preceito constitucional. Ocorrendo a ratificação imperfeita, as conseqüências são vistas diferentemente pela doutrina. Há, basicamente, três teorias explicativas:

a) a que pugna pela validade do tratado, sendo a questão meramente de direito interno. Os seus defensores ensinam que um Estado não tem obrigação de conhecer a Constituição do outro. Por outro lado, um Estado não pode pedir a nulidade com base em erro seu. Essa doutrina reconhece o jus representationis omnimodae, onde os atos praticados pelo chefe do Estado são imputados ao próprio Estado.

b) a que defende a nulidade do tratado, negando-se a regra costumeira do jus representationis omnimodae. Para essa corrente, os tratados devem estar sintonizados com o direito interno;

c) teoria mista, para a qual o tratado será nulo se a norma constitucional for fundamental e a violação for notória e clara. Basta dizer que funciona como um sistema de freios e contra-pesos, tendo sido consagrada pela Convenção de Viena sobre Tratados, de 1969.

Em âmbito interno, na verdade, tudo dependerá da orientação constitucional frente ao direito das gentes. Países como França, Holanda, Alemanha teriam tendência a dar validade ao tratado. Outros não, como o Brasil e Estados Unidos.

Quanto ao Direito Internacional em si, as soluções são, também, divergentes, mas com forte tendência em se dar validade ao tratado, pois, como já visto, a jurisprudência internacional caminha no sentido de confirmação da supremacia internacional sobre o direito interno dos Estados.

2.2. Adesão

A adesão é o ato pelo qual o Estado ingressa em um acordo internacional por ele não assinado. Francisco Rezek, define a adesão como sendo "uma forma de expressão definitiva do consentimento do Estado em relação ao tratado internacional".

Pela própria natureza do instituto, a adesão só é possível perante tratados multilaterais. Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a adesão não pressupõe um tratado em vigor. É comum, nos tratados multilaterais, que haja um número mínimo de Estados-partes com comprometimento definitivo, para a sua entrada em vigor. É portanto, fática e plenamente possível que um Estado, que não tenha assinado certo acordo, venha a ele aderir, antes mesmo da sua entrada em vigor.

A prática da adesão é relativamente nova no direito internacional. O primeiro tratado a vislumbrá-la foi a Convenção de Paris de 1856. Anteriormente, o Estado que pretendesse ingressar num acordo multilateral, deveria fazê-lo por nova convenção particular.

Atualmente, a adesão é exercida por três formas: a) por meio de tratado especial, realiza-se um protocolo; b) por meio de declarações, onde uma parte manifesta o desejo de aderir e as outras manifestam a sua aceitação; c) por meio de ato unilateral do Estado aderente, sem a necessidade de aceitação pelos demais, desde que satisfeito os requisitos contidos no texto convencional.

A possibilidade de adesão deve estar prevista no próprio tratado ou em protocolos adicionais, podendo ser condicionada à satisfação de certos requisitos (regionais, culturais, continentais, etc.).

Quanto à natureza jurídica, diz Francisco Rezek que "não difere daquela da ratificação". Em que pese não mencionar, conclui-se que o autor entende ser a adesão não condicionada à futura aprovação parlamentar, uma vez que equipara a adesão à ratificação (fase definitiva) e não à assinatura (fase prenunciativa) do tratado internacional.

Contudo, a prática internacional tem se apresentado de forma diferente. Não muito raro a adesão mostra-se, em âmbito internacional, não como um compromisso definitivo, mas provisório, comparando-se, assim, não à ratificação, mas à assinatura, sujeita, portanto, a referendo parlamentar, que é a regra na maioria dos países. A Comissão de Direito Internacional da ONU considera a adesão sujeita à ratificação como anômala, não obstante, freqüente. O Brasil, à guisa de exemplo, ora aderiu com intuito definitivo, ora sob referendo do Congresso Nacional, subordinando-a, portanto, a posterior ratificação.

Parece ser equivocada a idéia de adesão não sujeita a aprovação parlamentar, quando esta for exigida para os tratados em geral. A adesão é um meio de comprometimento do Estado em âmbito internacional, devendo portanto, passar pelo crivo do Poder Legislativo (quando a legislação interna o exigir, é claro). Ora, se assim não fosse, o Estado que quisesse fraudar a aprovação parlamentar não assinaria o tratado, o qual deveria passar pela aprovação legislativa se assinado e, a ele aderiria futuramente, sem que o conteúdo convencional passasse pelo exame do Legislativo.

A solução do problema não está na cogitação da adesão como ato definitivo ou não. Poderá a adesão ser comparada à ratificação, assim como poderá não ser, o que variará de acordo com as circunstâncias. O que de fato é necessário é a aprovação parlamentar. Se esta se deu previamente, a adesão será ato definitivo, por conseguinte, equivalente à própria ratificação. Caso contrário, será comparável à assinatura, devendo ser aprovada pelo Legislativo e, posteriormente, ratificada. Desta sistemática, se exclui, evidentemente, a adesão a tratados que para o Estado se dê, legitimamente, aos moldes de executive agreements (acordos executivos) que, por sua natureza, não necessitam de aprovação parlamentar.

2.3. Reservas

A reserva, por seu turno, é ato unilateral que visa excluir ou modificar o efeito jurídico de determinada norma contida no tratado. A reserva pode advir na fase prenunciativa, quando da assinatura, ou na definitiva, quando da ratificação. Geralmente, as regras atinentes às reservas são trazidas pelo próprio tratado. A reserva só pode ocorrer em tratados multilaterais. Nos tratados bilaterais, cada tópico negociado deve ter consenso de ambas as partes, ainda que de efeitos diferenciados para cada uma delas.

Questão debatida em âmbito doutrinário é de saber se o parlamento pode formular reservas quando do exercício da sua função analítica do tratado. Os autores mais expressivos vêm entendendo que o Legislativo não pode formular reservas por não ter "voz ativa" frente ao Direito Internacional, pugnando, entretanto, pela competência do Parlamento em sugerir certas modificações, ou mesmo aprovar o tratado com as restrições que entender convenientes, as quais o Chefe de Estado deverá externar em forma de reservas.

2.4. Registro, publicação e efeitos jurídicos dos tratados

No intuito de abolir a chamada diplomacia secreta, adveio, em 1919, com a criação da Liga das Nações (LDN), a sistemática do Registro e Publicidade dos acordos internacionais, de modo que todos os tratados celebrados por Estados-membros da LDN (ainda que junto a Estados-não-membros) deveriam ser registrados na Secretaria, que os faria publicar.

Com efeito, no âmbito da ONU, determina o art. 102, 1, da Carta de São Francisco: "1. Todo tratado e todo acordo internacional, concluídos por qualquer membro das Nações Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta, deverão, dentro do mais breve prazo possível, ser registrados e publicados pela Secretaria". A Convenção de Viena sobre Tratados, de 1969, possui dispositivo neste mesmo sentido.

Tão logo registrado e publicado, o tratado mostra-se como instrumento cabal para produzir efeitos jurídicos, desde que opere a sua entrada em vigor. Da ratificação à entrada em vigor pode advir interstício que pode sofrer uma série de variações. Em caso de tratado bilateral, as partes podem convencionar, por exemplo, que o pacto só entrará em vigor após o decurso de certo prazo, contado após a ratificação, ou outro ato determinado. Em caso de tratado multilateral é muito comum o estabelecimento de quorum mínimo de Estados comprometidos em definitivo, por ratificação ou por adesão, para a entrada em vigor, podendo esta estar, ainda, adstrita a certo prazo de carência, como já visto anteriormente.

Certo é que, tão logo iniciada a vigência do pacto internacional, este passará a operar os efeitos jurídicos que lhe são próprios perante as partes contratantes. Mas, em casos excepcionais, certo tratado pode surtir efeitos perante terceiros, não como normas jurídicas, mas como fatos. Exemplo ocorre nos tratados de efeitos difusos, ex vi naqueles celebrados entre dois países que acordam em abrir águas fluviais interiores à navegação às bandeiras em geral.

Em casos excepcionalíssimos, entretanto, pode o tratado operar efeitos perante terceiros como norma jurídica, conferindo direitos ou impondo obrigações. Exemplo ocorre no efeito aparente da cláusula da nação mais favorecida. Esta cláusula estabelece que, se o Estado-parte obrigado por ela conceder a outro Estado, mediante outro tratado, benefício mais vantajoso que o concedido pelo primeiro tratado, a outra parte (ou as outras partes) deste tratado terá (terão) semelhante direito. Por exemplo, o Tratado de Montevidéu de 1980, que criou a ALADI (Associação Latino Americana de Integração), em substituição à ALALC (Associação Latino Americana de Livre Comércio), celebrado pelo Brasil e outros tantos países latino americanos, tinha previsão expressa da cláusula da nação mais favorecida. De modo que, se o Brasil, por exemplo, celebrar certo acordo com a Espanha, outorgando-lhe mais vantagens que as atribuídas às partes da ALADI, tal benefício fica, instantaneamente, estendido àqueloutras, que no caso do tratado entre Brasil e Espanha, configuram-se como terceiros titulares de direitos advindos de tratados onde não foram partes.

A Convenção de Viena sobre Tratados, de 1969, tem a seguinte regra: "Art. 35. Tratados que criam obrigações para terceiros Estados. Uma obrigação surge para um terceiro Estado, de uma disposição de um tratado, se as partes no tratado têm a intenção de criar a obrigação por meio dessa disposição, e o terceiro Estado aceita expressamente por escrito essa obrigação". Francisco Rezek traz um exemplo de aplicação de tal norma quando cita que um Estado, que aceita o encargo de depositário frente a tratado multilateral, estará obrigado a exercer o encargo ainda que não ratifique o dito acordo. O art. 36 da mesma Convenção de Viena, por outro lado, determina que um tratado pode conferir direitos a Estado não participante.

2.5. Conflitos entre tratados

De forma semelhante às leis internas, podem ocorrer conflitos entre tratados. Se as partes do primeiro tratado participarem do segundo, o conflito será aparente, solucionando-se a antinomia mediante aplicação do critério da cronologia ou, em casos menos comuns, o da especialidade. Entretanto, se a coletividade do primeiro for mais abrangente que a do segundo, haverá conflito real, pois ocorrerá a diversidade da fonte de produção normativa.

Exemplo didático mostra-se melhor em tratado bilateral: se o Estado X e o Y celebram tratado de aliança ofensiva e, por sua vez, X e Z celebram outro de aliança defensiva e, se Y entrar em conflito armado com Z, X não poderá cumprir qualquer dos dois, pois, não poderá atacar e defender Z ao mesmo tempo. Ademais, aqui não cabe a aplicação do princípio lex posteriori derrogat priori, pois, como dito, as fontes normativas são de origem diferente. Em outras palavras, Z não pode ter seu tratado revogado por acordo celebrado entre X e Y. Não há solução jurídica para casos dessa natureza. A solução, na verdade, é meramente política, que se dá através da aplicação do princípio prior in tempore potior in jure, garantindo-se o primeiro acordo sob a tese de que X não poderia acordar com Z.

2.6. Denúncia e extinção dos tratados

A denúncia é o ato, formalizado por escrito, pelo qual o Estado retira-se de um tratado. Para o exercício da denúncia pode ser requisitado prazo de carência, de modo que o Estado só possa efetuá-la após certo lapso temporal. As cláusulas limitativas ou extensivas do exercício da denúncia (ou de seus efeitos) devem conter norma expressa no acordo que se pretenda denunciar.

Uma questão debatida em âmbito doutrinário é há possibilidade da denúncia parcial do texto convencional. Francisco Rezek entende que é possível. Para ele, se o dispositivo o qual se busca denunciar for passível de reserva, poderá ser ele objeto de denúncia específica, pois, não seria lógico não se permitir a denúncia de certo dispositivo de tratado e permitir a adesão com reservas, alargando direitos à parte que não assinasse o acordo e dele viesse a ser signatário pela via adesiva.

Outra questão é de se saber quem tem competência para exercer a denúncia. Esta, como ato internacional que é, evidentemente é exercida pelo Chefe de Estado. Mas, para que se possa exercitá-lo, é necessário aprovação parlamentar? A doutrina vem lecionando que a resposta caberá ao direito interno. Este pode prever a necessidade (ou não) do referendo parlamentar. A revogada Constituição francesa de 1946, por exemplo, previa a necessidade de aprovação parlamentar para que o Chefe do Executivo pudesse denunciar um tratado, salvo se este fosse relativo a comércio internacional. Por outro lado, no Brasil, o Presidente da República pode denunciar um tratado sem que seja necessário autorização parlamentar para tanto.

Sob um outro aspecto a doutrina é relativamente pacífica. O Poder Legislativo pode provocar a denúncia de um tratado internacional, mesmo que contrariamente à vontade do Executivo. O Legislativo, assim, externa tal vontade através de criação de lei contrária ao tratado internacional, que o Presidente da República deverá externar, sobretudo por questão de moral e democracia, em âmbito internacional, através de denúncia.

Entretanto, de ordinário, tal temática é relativa. A vontade do legislativo possui tal prerrogativa em países como o Brasil e Estados Unidos, onde o tratado possui a mesma hierarquia das leis ordinárias. Em países como a França, Espanha, Grécia, Alemanha, etc., onde os tratados prevalecem sobre a lei interna, o Legislativo não pode provocar a denúncia junto ao Chefe de Estado através de criação de lei ordinária. Contudo, há de se reconhecer que o assunto pede maiores reflexões, quando levado em consideração que o Legislativo é um órgão que representa o povo, portanto, a própria soberania.

Quanto à existência, os tratados, ainda que possam vigorar por tempo indeterminado, como é, inclusive, a regra geral, não são perpétuos, podendo ter uma gama invariável de causas extintivas. Os exemplos mais comuns são: execução integral; expiração do prazo convencionado (pré-determinação ab-rogatória); mútuo acordo entre as partes; impossibilidade de execução; guerra sobrevinda entre as partes, etc.

3. A ordem jurídica interna

Os Estados são, por tradição histórica, os principais sujeitos de Direito Internacional, sendo aqueles que reúnem três elementos básicos: população (composta de nacionais e estrangeiros); território (ainda que não completamente definido) e governo (desde que efetivo e estável, dotado de soberania).

A expressão "Estado" teve a sua primeira utilização, sob uma temática moderna, por Nicolau Maquiavel (O Príncipe, 1513). Na Inglaterra, a palavra "Estado" teria sido utilizada no mesmo sentido de Maquiavel por Grafton (1568) e Crompton (1587). Contudo, a idéia de Estado como sociedade política surgiu no século XVI com Jean Bodin, Charles Loyseau, Thomas Hobbes e Hegel, sendo também utilizada pelos seus detratores como Karl Marx, Friederich Engels e Bakunin.

O primeiro Estado moderno surgiu na Idade Média com Frederico II da Suábia no reino da Sicília, onde fora criada a primeira monarquia absolutista na primeira metade do século XIII. Mas, de regra geral, até a Idade Medieval, sobretudo na época do regime feudal, não se tinha noção, ainda que pouco precisa, de Estado. A aglomerações populacionais ganhavam e perdiam fronteiras constantemente em virtude de sucessões dinásticas, partilhas e alienações. Por outro lado, o poder era fragmentado na pessoa do papa, rei, senhores e vassalos.

Defensor da doutrina contratualista, o holandês Hugo Grotius, definiu o Estado como "corpo perfeito de pessoas livres, que se associaram para gozar pacificamente de seus direitos e para a comum utilidade".

Dentre os conceitos clássicos do Estado, um que vem sendo bastante utilizado é a de Georg Jellinek, para quem o Estado é a "corporação de um povo, assentada num determinado território e dotado de um poder originário de mando". É a denominada Teoria da Competência da Competência, do alemão Kompetenz der Kompetenz. Em outras palavras, tem o Estado competência de determinar-se competente. O Estado organiza a si próprio sem que seja necessária uma lei anterior que lhe outorgue esse direito.

Frise-se, entretanto, que alguns doutrinadores, a exemplo de Gerson de Britto Mello Boson, em que pese reconhecer como válida, em âmbito interno, a Teoria da Competência da Competência, citam a Teoria Exata como sendo a mais apropriada nos dias atuais, onde o Estado tem poder de decisão definitiva dentro de seu território, não podendo qualquer outra coletividade sustar-lhe tal prerrogativa, salvo através de posterior modificação por decisão de uma Corte Internacional

Para reger as relações entre os membros do elemento população, o Estado, utilizando-se do poder de coercibilidade, impõe a sua ordem jurídica. O vocábulo ordem traz em si o antiquíssimo radical "or", de origem sânscrita, que significa direção, diretriz, rumo a seguir. Com efeito, as normas jurídicas não se acham soltas, disposta mecanicamente. Ao contrário, fazem parte de um todo organizado, chamado de ordem jurídica. Assim, a ordem jurídica se apresenta como um conjunto de normas jurídicas interligadas entre si. A norma jurídica, pois, só tem valia quando não contrarie esse todo homogeneizado. Para manter essa homogeneidade, o ordenamento jurídico se utiliza de uma estrutura hierárquica de normas.

O ordenamento jurídico, buscando reger as condutas humanas, aparece dotado de força, elemento essencial para aplicação das sanções advindas de atos contrários ao Direito. Eis porque afirma Hans Kelsen ser o Direito não só uma ordem jurídica, mas uma ordem jurídica coercitiva. Outrossim, afirma que em contraposição ao Direito como forma de organização está o anarquismo, que "tende a estabelecer a ordem social baseada unicamente na obediência voluntária dos indivíduos", rejeitando, portanto, a técnica coercitiva do Direito

Provido de coercibilidade, o Direito busca manter a ordem e a paz na sociedade, evitando que os seus membros utilizem o elemento força por si próprios. À primeira vista, isso pode parecer contraditório: como pode o Direito pretender evitar o uso da força (dentre os indivíduos) através da própria força? Mas, como diz o próprio Hans Kelsen, "a antinomia é aparente". O Estado, no exercício da sua soberania, chama para si a competência do uso da força, monopolizando-a, como meio de alcançar o seu objetivo que é o pacifismo social.

Para manter-se homogêneo, o Direito possui uma dinâmica peculiar, uma vez que regula a sua própria criação, ora determinando como uma norma jurídica será criada, ora determinando o seu conteúdo. A relação travada entre a norma que regulamenta a criação e o conteúdo de outras é uma relação de hierarquia. Assim, o sistema jurídico interno dos Estados não é um sistema coordenado de normas, e sim um todo subordinado, havendo normas superiores e inferiores entre si, em diversos patamares.

Hans Kelsen explica que esse todo subordinado pode ser representado por uma estrutura piramidal que contém diferentes hierarquias de normas jurídicas. A criação de uma norma é determinada por outra de hierarquia superior cuja criação é regulada por outra superior a esta e assim sucessivamente, até chegar-se à norma fundamental. E, justamente, essa norma fundamental é que dá validade a toda ordem jurídica interna, eis porque recebe o nome de Constituição.

4. Direito Internacional e direito interno

A regra jurídica é uma síntese integrativa de uma situação fática regulada pela norma, tendo em vista os valores inseridos na organização social. Tal asserção encerra um conceito mais abrangente que a o da doutrina kelseniana, para a qual a norma se esgota no seu conteúdo lógico-formal, sempre redutível a um juízo ou proposição hipotética, ligado necessariamente a uma sanção respectiva. Sob a estrutura lógico-formal, as normas jurídicas podem ser: a) normas programáticas, que indicam planos ou programas de atuação, geralmente governamental; b) normas de organização, que pode ser em âmbito legislativo, administrativo ou judiciário; c) normas de sobredireito, que são regras instrumentais de processo e de hermenêutica; d) normas de conduta, que, diferentemente das demais, impõem ou proíbem condutas, sendo providas de sanção a ser aplicada em caso de seu descumprimento. Há de se frisar que no Direito Internacional encontram-se presentes todas as quatro espécies de normas, antes referida.

No que tange especificamente à sanção, têm-se quatro espécies de normas jurídicas a) normas mais que perfeitas (plus quam perfectae), providas de caráter sancionador que se dará em caso de violação; b) normas perfeitas (perfectae), onde há previsão de nulidade do ato, entretanto, sem sanção respectiva; c) normas menos que perfeitas (minus quam perfectae) despeovidas da possibilidade de anular o ato praticado, mas que impõe sanção prevista para o infrator; d) normas imperfeitas (imperfectae), aquelas que em caso de violação não fulminam o ato com a nulidade nem impõe sanção pelo descumprimento. Sob os quadrantes traçados por esta classificação, pode-se afirmar que no Direito Internacional existem regras classificáveis pelas quatro espécies.

Quanto à atividade de produção normativa, essa é inegável no âmbito internacional. Os Estados (e Organizações Internacionais) reúnem-se no sentido de criar normas (atividade legiferante) aplicáveis a eles próprios. Eis porque, é atribuído ao Direito Internacional Público o cunho normativo, sendo sistema jurídico próprio, diferente das normas de direito interno. Assim, as regras internacionais são normas jurídicas, no sentido estrito do termo. A respeito, Hans Kelsen faz uma série de questionamentos acerca da operatividade do sistema sancionatário do direito internacional. Para o referido autor para que uma norma seja regra jurídica, deve prever uma conduta, positiva ou negativa e, uma sanção respectiva em caso de desobediência (delito), elemento esse precário, ainda, em âmbito internacional.

4.1. A soberania

O conceito de soberania surgiu em oposição à sociedade medieval pluralista, formada basicamente por feudos sob o supranacionalismo político-cultural da Igreja Católica, sendo uma criação necessária para dar sustentáculo aos Estados absolutistas surgidos há séculos atrás. A soberania é vista como um alicerce do Estado. É inerente à sua própria idéia.

Em âmbito interno, a soberania representava o monopólio da coerção legítima sobre o território, resultante de uma série de fatores, de certa forma, interligados. A soberania, em sua acepção clássica, revela-se por elementos voltados à propriedade de um Estado de ser uma ordem suprema que não deve a sua validade a nenhuma outra ordem superior, consubstanciando-se como poder supremo e absoluto.

Com base nessa antiga definição os Estados entendem-se absolutos, fato que cria a mais séria oposição à homogeneização do direito público e, em especial, à pretensa supremacia do Direito Internacional. O clássico conceito de soberania é impeditivo da própria validade do direito internacional, pois, este somente pode existir como conjunto de regras que se sobreponha aos Estados soberanos.

Essa visão clássica de soberania já não mais se amolda ao mundo atual. As evoluções histórica, política, social, cultural, tecnológica, etc., estão se ocupando de reformular o vetusto conceito de soberania, já não mais claro, pelo contrário, cinzento e, quiçá, desorientado e heterogêneo face a diversos fenômenos no âmbito internacional, a exemplo de criação de tribunais internacionais supranacionais, formação de comunidades internacionais regionalizadas, etc.

Há autores que negam a própria soberania do Estado, tendo-a como inconciliável com o Direito Internacional, no qual repousa as raízes da existência da personalidade dos Estados. Com efeito, e claro que sem tamanho radicalismo, a evolução que gira em torno do direito das gentes leva à crença acirrada de eliminação do antigo conceito de soberania ou, quando não, de considerável transformação no seu conteúdo significativo. Inquestionavelmente, tem-se que o termo soberania já não guarda os elementos de outrora.

Essa temática, que no século passado era utopia de publicistas, vem, efetivamente, ganhando terreno e se afirmado na evolução histórica dos povos ocidentais. Afirma Gerson de Britto Mello Boson que a soberania "é um conceito de elaboração metafísica, que vem sofrendo deslocamentos de atribuição, pela necessidade de adequar-se à realidade social e jurídica dos povos, em cada momento da Cultura".

Nos dias atuais, entende-se por soberano o Estado que não se encontra em situação de dependência, jurídica ou política, em relação a outro Estado. A soberania é, assim, o atributo do poder do Estado que o torna independente no plano interno e interdependente no plano externo.

4.2. Tratados internacionais frente ao direito interno: teorias em confronto

Mostra-se como um dos mais discutidos, e dos mais delicados, temas de direito das gentes o seu relacionamento com o direito interno. Os autores vêm classificando o confronto entre o tratado internacional frente ao direito interno em duas vertentes: dualista e monista, sendo a última subdividida em nacionalista e internacionalista.

A corrente dualista, também chamada de paralelismo do direito público, foi lançada na Alemanha por Carl Heinrich Triepel, sendo seguida na Itália por Dionisio Anzilotti e na Inglaterra por L. Oppenheim. Para essa linha doutrinária o direito internacional e o direito interno dos Estados são sistemas absolutamente independentes e distintos, de forma que a validade jurídica de um em nada interfere na do outro. A validade do direito interno não se condiciona à sintonia junto ao direito das gentes. De modo que o direito internacional e o direito interno confrontam-se, um com o outro, como mero fato e não como normas jurídicas colidentes.

Uma das bases teóricas do dualismo é a diversidade das fontes de produção normativa das normas jurídicas internas e internacionais. Outra base teórica refere-se aos destinatários das normas: as normas internacionais são formuladas pelos Estados, em conjunto, para serem aplicadas aos próprios Estados; as normas internas são formuladas pelo Estado, unilateralmente, para ser aplicadas aos indivíduos, súditos do Estado.

Em âmbito internacional, o Estado apresenta-se como um membro da sociedade internacional. Em âmbito interno, o Estado apresenta-se, sobretudo, como ente soberano, legitimado a impor regras aos seus indivíduos, através da atividade do jus imperii.

Assim, a obediência dos Estados frente aos pactos internacionais assumidos advém do princípio pacta sunt servanda, ao passo que os súditos do Estado devem cumprir as normas por este imposta em virtude da soberania de que está investido, externada pelo seu poder.

A corrente monista defende a unicidade da ordem jurídica, não concebendo um sistema jurídico interno absolutamente separado do direito internacional. Como salientou Hildebrando Accioly, "em princípio, o direito é um só, quer se apresente nas relações de um Estado, quer nas relações internacionais". Essa é também a visão, dentre outros, de Vicente Ráo e de Hans Kelsen. Para essa vertente doutrinária, o confronto entre direito interno e direito internacional jamais se apresentaria como fato, mas como conflito de normas jurídicas.

Segundo esclarece Gerson de Britto Mello Boson, o monismo possui três direções básicas, no que se refere ao seu fundamento: monismo jusnaturalista; monismo lógico e monismo histórico.

O monismo jusnaturalista busca na unidade do Direito elementos metajurídicos, de onde se emanam as normas fundamentais para a convivência humana, subdividindo-se em: a) teleológico, que coloca a unidade do Direito como sendo a unidade da própria vida e do cosmos, como fruto de criação divina, em cuja vontade esplende a natureza; b) racionalista, que não vê em Deus o vértice do Direito, mas sim na unidade da razão humana, considerando o Direito como produto da natureza racional humana; c) psicológico, de fundo subjetivo, que vislumbra o Direito como um resultado da consciência da massa dos indivíduos; d) axiológico, que buscam explicar a unidade do Direito tendo em vista o valor de justiça que o circunda; e) sociológico, que afirma ser a unidade do Direito nada mais que uma tradução das leis biológicas que governam a vida e o desenvolvimento da sociedade, seja nacional, seja internacional.

O monismo lógico, baseado nas teorias kelsenianas, vislumbra o Direito como uma estrutura piramidal alicerçada numa regra fundamental hipotética. Aqui, não se vê o Direito como ciência que tem por objeto fenômenos naturais, mas sim regras de cunho obrigatório.

O monismo histórico afirma ser o Direito um fruto da evolução histórica. Aqui o direito interno e o direito internacional são equânimes, reafirmando expressões da consciência jurídica de uma determinada época. Assim, o direito interno e internacional são frutos de uma mesma passagem histórica, portanto, não podendo ser visto como regramentos separados.

Como visto, o monismo, por todas as suas linhas filosóficas, defende a unidade do Direito, informando que a divisão em interno e internacional é meramente para fins didáticos, mas jamais científicos propriamente ditos.

Para Hans Kelsen, a diferença básica entre o direito nacional e o internacional reside no grau de centralização do primeiro e de descentralização do segundo. O direito interno promove uma ordem jurídica centralizada, havendo centralização na aplicação do direito, instituição de órgãos judiciários, divisão de competências, etc. Já o direito internacional é uma ordem jurídica descentralizada. Apresenta-se, inclusive, como sendo o mais alto grau de descentralização encontrado no direito positivo. Outro fator de descentralização do direito internacional é o tangente à sua eficácia. O direito das gentes somente cria obrigações, de regra, aos Estados. Quando obrigações são impostas aos indivíduos o são de modo indireto, através de mediação das ordens jurídicas nacionais.

Quanto ao problema da supremacia, se do direito interno sobre o internacional ou se deste sobre aquele, a corrente monista se divide em duas linhas: a nacionalista e a internacionalista.

Para a corrente nacionalista, uma vez travado conflito entre uma norma de direito internacional e uma norma de direito interno, deve-se prevalecer a regra de direito interno. A adoção das regras internacionais é mera faculdade discricionária do Estado. Os nacionalistas dão forte relevo à soberania do Estado e à descentralização da sociedade internacional. É corrente minoritária, entretanto, a que norteia as convicções judiciárias da maioria dos países ocidentais.

Hegel, em cujos escritos se baseou o monismo nacionalista, via na soberania do Estado algo absoluto (mas não arbitrário), inerente à própria idéia de Estado, sem a qual não poderia ele sequer sobreviver. Para o referido autor, então, no âmbito internacional, como os Estados soberanos são inatingíveis pela vontade dos outros, sobretudo por ausência de entidade subordinadora, o meio hábil para a solução dos conflitos é a guerra.

O monismo internacionalista teve em Hans Kelsen o seu maior expoente. Para os internacionalistas, havendo conflito entre regras de direito interno e de direito internacional, este deve prevalecer, sobretudo por seu cunho universal.

A Corte Internacional de Justiça tem se mostrado favorável ao reconhecimento da primazia do direito internacional sobre o direito interno. A doutrina vem citando um parecer, de 1930, da antecessora Corte Permanente de Justiça Internacional, que declarou: "É princípio geralmente reconhecido do direito internacional que nas relações entre potência contratantes de um tratado as disposições de uma lei interna não podem prevalecer sobre as do tratado".

Nesta ordem de idéias, vale salientar o que dispõe a Convenção de Viena de 1969 sobre o Direito dos Tratados, no seu art. 27: "Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado". A Declaração de Princípios Americanos, assinada em Lima em 1938, proclamou, por sua vez, no item 4: "as relações entre os Estados devem obedecer às normas do Direito Internacional". A Declaração de Direitos e Deveres dos Estados, formulada pela ONU, através da sua Comissão de Direito Internacional, estabelece, no art. 14 que "todo Estado tem o dever, em suas relações com outros Estados, de conformar sua conduta ao Direito Internacional e ao princípio de que a soberania de cada Estado é sujeita à supremacia do Direito Internacional".

Nesta linha, afirma Gerson de Britto Mello Boson: "quem quer que queira colocar a soberania do Estado como obstáculo ao direito internacional comete erro grave (...) A sociedade internacional não é Estado, nem a sociedade individualizada de nenhum Estado. É a expressão jurídica, unitária e harmônica da comunidade dos homens organizada em Estados".

Em outras palavras, o direito internacional se mostra capaz de limitar a atuação dos Estados frente à ordem internacional. A doutrina internacionalista considera que uma lei interna contrária ao direito internacional só produz os seus efeitos perante a própria ordem interna, mas jamais frente ao direito das gentes. Aqui, entretanto, surge um problema, quando a norma interna é de caráter constitucional, dando lugar a divergências doutrinárias.

Como um todo, a doutrina internacionalista esboça um raciocínio lógico, extrapolando os limites estatais, adentrando-se na idéia de um direito universal. Assim Kelsen adota o primado do direito internacional. Não por negar validade ao direito interno e muito menos por adoção de critérios jurídicos, mas sim por questões lógicas, morais e políticas: entre optar pelo primado do direito interno ou do direito internacional, um análise lógica contextualizada leva à adoção da primazia do direito das gentes.

A jurisprudência internacional vem reafirmado a supremacia do direito das gentes. No caso Montijo, travado entre os Estados Unidos e a Colômbia, em 1875, o árbitro declarou ser o tratado norma superior à norma de direito interno. A Corte Permanente de Arbitragem, em 1922, no caso da Companhia de Navegação Norueguesa, em conflito travado entre Estados Unidos e Noruega, determinou que o árbitro só aplicará a lei interna quando concorde com o direito internacional. A mesma sistemática foi adotada no caso Landreau, entre Estados Unidos e Peru, em 1922; no caso Shufeldt, entre Guatemala e Estados Unidos, em 1930; no caso da Companhia de Navegação do Orenoco (Estados Unidos e Venezuela), em 1910, e muitos outros.

Há, atualmente, muitas Constituições que pregam a harmonia do direito internacional junto ao direito interno, como exemplo da Espanha e Estados Unidos. Há outras, que mais contundentemente, declaram obediência ao direito internacional, a exemplo da Constituição Francesa de 1946 e Alemã de 1949. Esta última, à guisa de exemplo, declara expressamente que os tratados internacionais prevalecerão sobre as leis internas e, em casos específicos, os tratados podem até mesmo modificar o texto constitucional.

4.3. Recepção dos tratados internacionais no direito brasileiro

A Constituição brasileira determina que caberá ao Presidente da República celebrar tratados internacionais, sem que, entretanto, necessite fazê-lo pessoalmente, podendo nomear um representante plenipotenciário, geralmente o Ministro das Relações Exteriores, como já visto.

Após negociado e assinado o tratado, o Presidente da República poderá dar curso ou não ao processo determinante do consenso. Caso não queira dar prosseguimento, arquiva-lo-á. Ao contrário, pretendendo dar curso, deverá enviar mensagem ao Congresso Nacional que se fará acompanhar do texto completo do tratado e da exposição de motivos que a ele, Presidente da República, tiver endereçado o plenipotenciário.

No Congresso Nacional, a matéria deverá passar inicialmente pelo crivo da Câmara dos Deputados e, se aprovado, passará pelo Senado Federal, à semelhança das leis em gerais. Há comissões, na duas casas, especializadas em razão da matéria, que deverão preceder à própria votação. O quórum para aprovação será, à semelhança, também, das leis, por maioria simples. Tendo aprovação nas duas casas legislativas, o Congresso Nacional formalizará o ato através de Decreto Legislativo, o qual o Senado fará publicar no Diário Oficial da União.

Caso o tratado não seja aprovado pelo Congresso, tal ato será formalizado por mensagem ao Gabinete da Presidência da República, restando prejudicado a matéria constante do tratado, que não poderá ser novamente proposto na mesma sessão legislativa.

Sendo, então, o tratado aprovado pelo Congresso Nacional, poderá o Presidente dar continuidade ou não ao processo. Caso dê curso, deverá promulgar a aprovação parlamentar mediante Decreto e depois ratificar o tratado, para que reste o Brasil definitivamente comprometido perante a ordem internacional.

Questão interessante abordada por Francisco Rezek é de se saber se a aprovação parlamentar é ato retratável, podendo o Congresso revogar o Decreto Legislativo respectivo. A Constituição é omissa, mas entende o referido autor que poderá ser retratável se o Presidente da República ainda não tiver ratificado; ao contrário, não poderá o Congresso revogar a sua aprovação, pois, o Estado já se encontraria comprometido, em definitivo, junto à ordem jurídica internacional. Fundamenta ele a sua assertiva em determinado precedente, onde o Decreto Legislativo número 20, de 15 de dezembro de 1962, revogou o de número 13, de 06 de outubro de 1959, antes da sua ratificação.

4.4. Conflitos entre tratados e direito interno

Segundo Hans Kelsen, "o conflito entre uma norma estabelecida do direito internacional e uma de direito nacional é um conflito entre uma norma superior e uma inferior". Esse conflito tem como pressuposto um delito criado pelo órgão interno que permitiu a promulgação de uma norma contrária ao direito internacional. Mas, esse conflito não contradiz a norma, muito menos a unicidade do direito interno e internacional. Esse conflito não nega o Direito, pelo contrário, é uma condição imposta por ele próprio; "assim, não existe nenhuma dificuldade lógica em admitir que normas jurídicas válidas possam ter a sua origem num delito".

Há de levar-se em consideração que o monismo internacionalista, com já visto, está estruturado em uma construção lógica, porém, ainda teórica, em que pese os inegáveis esforços do tribunais internacionais em corroborar a supremacia do direito das gentes. Em termos práticos, se o conflito se der entre tratado e direito interno, a solução dependerá, em âmbito interno, do próprio direito interno, podendo-se ter a seguintes situações: supremacia dos tratados ou paridade dos tratados frente ao direito interno. Em ambos os casos, o conflito será aparente. A dependência se dá junto ao direito interno pelo fato de não haver no direito das gentes uma norma positivada que assegure o primado internacionalista, o que se faz reportar aos ensinamentos de Hans Kelsen já abordados, no tocante à descentralização do direito internacional.

Havendo conflito entre tratado e Constituição, pela regra geral, deve prevalecer o texto constitucional. Entretanto, há países que coroam o monismo internacionalista, em certas hipóteses, o que representa um grande passo na concepção jurídico-interna da comunidade internacional.

No atual estágio em que se encontram as relações entre os Estados soberanos, a inserção de dispositivos, no direito interno, que outorguem aos tratados o poder de modificar a Constituição, requer cautela. A comunidade internacional é formada de países cujo potencial econômico, tecnológico, cultural, etc., diverge muito de um para outro, o que poderia levar os Estados mais fracos, sobretudo os subdesenvolvidos, à incongruências maiores que as então vigorantes.

No Brasil, especificamente, a Constituição de 1988 não determina a hierarquia do tratado frente ao direito interno. Mas, o pensamento do Supremo Tribunal Federal é no sentido da paridade hierárquica, solucionando-se o conflito por aplicação dos critérios convencionais de hermenêutica. Exemplo famoso foi o julgamento do Recurso Extraordinário 80.004, que se estendeu de setembro de 1975 a junho de 1977 no plenário do Pretório Excelso. A propósito, o conflito se deu entre a Convenção de Genebra sobre título de crédito e o Decreto-lei 427/69. Adotando-se a equivalência hierárquica entre o tratado internacional e o diploma doméstico, a Corte aplicou o princípio da cronologia, dando portanto, prevalência ao Decreto-lei 427/69, posterior à Convenção em aproximadamente três anos.

Há de se ressalvar, frise-se, os tratados internacionais tributários que, por disposição expressa de lei, encontram-se em nível hierárquico superior ao das leis ordinárias. Com efeito, determina o art. 98 do Código Tributário Nacional, instituído pela Lei 5.172/66, elevado à categoria de Lei Complementar por recepção constitucional: "Os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha".

Não cabe aqui abordar as impropriedades redacionais, mas tão-só a prevalência que os tratados em matéria tributária têm sobre a lei interna. Questão interessante é de se saber se a prevalência dos tratados tributários é somente em relação à lei ordinária (e aí, evidentemente, sobre toda a legislação infra legal) ou se também face à lei complementar.

O estudo da matéria leva a crer que a melhor interpretação é a primeira. A Constituição Federal não deu aos tratados hierarquia superior à das leis. Essa tarefa, em matéria tributária, coube ao legislador infraconstitucional. A regra que dá aos tratados tributários hierarquia superior à das leis vem contida no Código Tributário Nacional, atualmente, lei complementar face à Constituição de 1988. O melhor entendimento seria, então, o de que a lei complementar não pode determinar a supremacia dos tratados sobre leis complementares, sob pena de paradoxo jurídico, pois, qualquer lei complementar pode alterar o CTN (que é lei complementar) e, curiosamente, ir de encontro a um tratado tributário.

Quanto ao conflito dos tratados frente ao Direito Constitucional, a vertente brasileira, como a dos países em geral, revela-se no sentido de que os tratados devem obediência ao texto constitucional. Independentemente da interpretação do Supremo Tribunal Federal, no que toca à paridade do tratado à lei interna e, portanto, inferior à Constituição, observa-se que esta possui regra expressa determinando que os tratados estão sujeitos ao controle constitucional. Eis o dispositivo constitucional:

"Art. 102: "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: (...) b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal".

A maioria dos países seguem a linha equivalente à brasileira, no que rege à equiparação dos tratados à lei interna, a exemplo dos Estados Unidos. Entretanto, há alguns Estados que põem o tratado em hierarquia superior à das leis internas, absorvendo melhor a idéia de homogeneização normativa na comunidade internacional.

Um exemplo é a Constituição da França, de 04 de outubro de 1958, que determina: "Art. 55. Os tratados ou acordos devidamente ratificados e aprovados terão, desde a data de sua publicação, autoridade superior à das leis, com ressalva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicação pela outra parte".

Outro exemplo é a Constituição da Grécia, de 1975, que prevê no art. 28, §1o: "As regras de direito internacional geralmente aceitas, bem como os tratados internacionais após sua ratificação (...), tem valor superior a qualquer disposição contrária das leis"

Na mesma linha, preconiza a Constituição da Espanha, de 31 de outubro de 1978: "Art. 96, 1: Os tratados internacionais validamente celebrados, uma vez publicados oficialmente na Espanha, formarão parte do ordenamento interno. Suas disposições só poderão ser derrogadas, modificadas ou suspendidas na forma prevista nos próprios tratados ou de acordo com as normas gerais de Direito Internacional"

A Constituição Alemã de 23 de maio de 1949, vaticina: "Art. 25. As normas gerais do direito das gentes (volkerrecht) constituem parte integrante do direito federal, terão primazia sobre as leis e criarão direitos e deveres de modo imediato para os habitantes do território federal"

Ressalte-se que a maioria dos Estados antes mencionados, que renunciam à parcela de sua soberania interna ao conferir primazia aos tratados frente ao direito infra constitucional interno, são países da Europa, onde, justamente, nasceu a idéia da soberania absoluta e incontrolável do Estado. Na verdade, como já dito, isso é um reflexo de melhor assimilação do conceito de comunidade internacional, sem que seja ferida a própria idéia (atual) de soberania do Estado, como por exemplo através de requisitação de ratificação do tratado pelos órgãos internos.

A título ilustrativo, nos Países Baixos (Holanda), entre 1906 e 1953, os tratados incorporavam-se ao direito interno com completa ignoração, conscientemente, de qualquer prática de ato que se visassem recepcioná-lo, fato que, à vista dos internacionalistas, retratava a operatividade nata da norma internacional, cuja aplicação dispensava qualquer documento de incorporação interna.

5. Considerações finais

Independente das divergências doutrinárias acerca da existência ou não do direito internacional, enquanto ciência jurídica, na antiguidade, não há como se negar a celebração dos tratados em dito período histórico. Onde houve grupos humanos organizados e autônomos houve uma necessária e inevitável relação entre os seus membros. O extrapolar dos limites territoriais da ordem a qual está submetido é algo inerente ao próprio ser humano, não havendo meios pelos quais se possa proibir algum indivíduo de conhecer e se relacionar com outros submetidos a qualquer outra ordem jurídica.

É certo que o direito internacional e, em específico, a sua força motriz, o direito dos tratados, não se mostra homogêneo no curso da história, assim como, na verdade, não se manteve qualquer outro ramo do Direito.

Após os Tratados de Westfália datados de 1648, que puseram fim à Guerra dos Trinta Anos, o Direito Internacional ganhou um novo impulso, a partir dali se desencadeando a celebração de uma série de tratados outros, que tiveram como precedente os escritos de Francisco de Vitória, Hugo Grotius e tantas outras personalidades.

Passada a Revolução Francesa com o Congresso de Viena, o Direito Internacional passa a cumprir uma nova fase, aumentando o rol dos seus princípios, firmando-se, mais ainda como ciência jurídica.

Com o advento da Primeira Guerra Mundial, o direito dos tratados dá um grande passo no seu ciclo evolutivo, representado pela criação da Liga das Nações, substituída pela Organização das Nações Unidas, em 1945, que findou a Segunda Guerra Mundial.

Nas últimas décadas do século XX, a evolução das relações internacionais mostrou-se não só patente como por demais célere, a ponto do próprio direito positivo não acompanhar, fazendo de institutos até então inabaláveis, como a soberania, alvos de escritos voltados à sua reformulação.

A integração entre Estados soberanos, que passaram a renunciar, ainda que de forma tímida, o seu poder absoluto, com a formação de blocos econômicos confirma mais ainda todo o processo evolutivo do direito que, mesmo heterogêneo, é uma ciência universal. Inclusive, alguns países integrantes do continente europeu, num passo mais ousado, inauguraram recentemente o início do processo de uniformização monetária, demonstrando a possibilidade de unir esforços, mediante a eliminação gradual de fronteiras, sem contudo desorganizar a ordem jurídica interna.

Os ideais internacionalistas vêm crescendo por todo o mundo. Os entes de caráter internacional – organizações internacionais, cortes judiciárias internacionais, órgãos internacionais de arbitragem –, e até mesmo alguns Estados, vêm abrindo fronteiras cada vez maiores à adoção da primazia do direito internacional como um meio hábil de se alcançar os objetivos almejados pelos povos civilizados.

O que no século passado era utopia hoje se mostra em processo de concretização, portanto, o que hoje é ideal poderá ser no futuro realidade. Ainda que de forma gradativa, mais cedo ou mais tarde os Estados passarão a sentir a necessidade de se amoldar às novas temáticas e princípios internacionais, permitindo que as regras advindas dos tratados não mais precisem ser incorporados aos seus respectivos ordenamentos jurídicos internos, mas com estes nasça como se regra nacional fosse.

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