Direito em Debate

Aurélio Casali de Moraes
Bacharel em Direito pela Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais Vianna Júnior 

1 INTRODUÇÃO

A proteção do consumidor foi conquistada após uma intensa discussão entre pessoas físicas e jurídicas, entes e associações representantes dos consumidores e fornecedores de produtos e serviços, onde resultou finalmente no hoje consagrado Código de Defesa do Consumidor. Foi elaborado, contudo em uma época onde a internet não era bastante conhecida e, portanto restrita a certa parte da população brasileira.

Entretanto, hoje em dia a internet já está enraizada em uma grande parte de nossa população, fazendo parte da vida do cidadão brasileiro que passou a contratar e realizar negócios por esse novo meio de comunicação. O advento da internet trouxe uma profunda modificação em diversos campos do direito, e as relações de consumo também encontraram neste novo meio um campo propício não só ao incremento do comércio, mas também ao surgimento de indagações práticas acerca de seus próprios institutos.

Dia após dia, cada vez mais pessoas físicas e jurídica realizam compras e os mais diversos negócios pelo meio eletrônico. Esse novo meio de negociação que utiliza a internet recebeu no mercado a denominação de comércio eletrônico, que vem englobar a oferta, a demanda e a contratação de bens, serviços e informações.

Por se tratar de ser apenas uma nova modalidade de se contratar, assim como é o telefone, pode – se aplicar o CDC para regular este novo tipo de contratação que vem crescendo cada vez mais em nosso país. Não se pode aceitar como desculpa, a falta de uma legislação específica para tratar da matéria, visto que o código apesar de não tratar especificadamente quanto a este tipo de modalidade de contratação, expressa explicitamente o que vem a ser fornecedor e o que vem a ser consumidor, e, portanto o que basta para verificar se essa relação pode ser abrangida pelo CDC, são as características dos contratantes.

É o intuito deste trabalho apresentar ao público em geral e principalmente aos operadores do direito e aos estudantes, que o CDC pode ser aplicado perante as relações realizadas pela internet e que a falta de uma legislação específica não pode privar as pessoas de contratarem por este novo meio de comunicação que vem conquistando adeptos no mundo todo.

2 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA APLICAÇÃO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO NA INTERNET

2.1 CONTRATOS ELETRÔNICOS

Cabe primeiramente definir o que seja o contrato eletrônico e como se dá a sua formação, para então discutirmos sobre a incidência do CDC nesse tipo de contrato. O contrato eletrônico não é uma nova modalidade no âmbito da Teoria Geral dos Contratos e sim uma forma de contratação que facilita a relação dos contratantes.

É preciso dizer que para termos um contrato válido, será necessário um acordo de vontades claramente concluído. No caso dos contratos eletrônicos, como na maioria em geral, não será preciso nenhum tipo de solenidade bastando a simples contratação, ou seja, o acordo de vontades.Podendo esta manifestação ser tácita ou não, a menos que a lei exija ser de forma expressa. Pelo entendimento doutrinário, a manifestação da vontade pode se verificar de qualquer maneira inequívoca, de modo que o meio eletrônico é hábil a formação do vínculo contratual, desde que consigamos identificar o agente.

Existe dúvida quanto ao momento da formação do contrato, se é logo após a transação ou após algum tempo da mesma. Se a pessoa ao contratar pela rede em algum site e preencher algum tipo de cadastro e obter a resposta que seus dados estão corretos e que a negociação foi feita, naquele momento, as partes estarão comprometidas a cumprir cada qual com sua obrigação. Situação diferente se dá quando ao fazer o mesmo procedimento, receber por e-mail algum tempo depois a resposta informando que o negócio foi feito. Aí nesse caso, somente quando o e-mail for enviado e posteriormente recebido, é que o contrato foi firmado.

2.2 APLICABILIDADE DO CDC

Antes de explorar o tema principal é de suma importância esclarecer o que seja consumidor e o que seja fornecedor. É clara a definição de consumidor no CDC em seu art. 2º: "é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto de serviço como destinatário final". Já em seu artigo 3º explica o que vem a ser fornecedor: "é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".

Depois dessa explicação das figuras que fazem parte da relação de consumo, constatamos que é perfeitamente aplicável o uso do CDC nas relações feitas pela Internet na falta de uma legislação específica, pois que o usuário da grande rede é um consumidor em potencial e que as empresas que apresentam seus produtos ou serviços são os chamados fornecedores. Este ramo do Direito é um dos que apresenta mais embasamento legal visto que o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) apresenta vários mecanismos que protegem efetivamente os usuários da Internet quanto a compras realizadas ou serviços contratados pela Rede.

Não é a falta de uma norma específica quanto a este assunto que vai privar as pessoas de realizarem negócios pela internet e muito menos desestimulá-las, pois no mundo de hoje onde as relações devem ser executadas o mais rápido possível, o uso da Rede para executar estas atividades é imprescindível já que podem ser realizadas sem sair do conforto de casa ou perder tempo no trabalho ganhando assim tempo para execução de outra tarefas. A utilização do CDC para prevenir futuras complicações nesse tipo de relação pode ser aplicada pela analogia uma vez que até mesmo o Projeto de Lei, que versará sobre o comércio eletrônico, tramitando perante o Congresso Nacional expressa em seu artigo 13: ‘ Aplicam-se ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção ao consumidor’.

Bem observa Alexandre Atheniense ao expressar que:

As normas protecionistas do consumidor não constituem empecilhos ao comércio eletrônico, ao contrário do que alguns consideram. Mesmo porque não são especificas ou exclusivas às ofertas eletrônicas; ao contrário, incidem em qualquer forma de oferta. Os cuidados com o comércio na Internet, portanto, são os mesmos que ao serem observados no comércio tradicional. O que mudou foi apenas o modo de contratação, que oferece mais agilidade, menores custos e diminui drasticamente as distâncias.

As transações eletrônicas celebradas pela Internet são plenamente válidas, desfrutam das possibilidades probatórias já existentes e sujeitam-se às leis em vigor, como o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, não reclamando de legislação específica que os disciplina.

Ou seja, os responsáveis por sites que apresentam produtos ou serviços na grande Rede, deverão se sujeitar as normas garantidas pelo CDC ao realizarem este tipo de operação não podendo alegar quanto ao não cumprimento da obrigação à falta de norma específica tratando do assunto.

Mais uma forma que apresenta que o CDC pode ser aplicado neste tipo de relação é o art. 4º do Projeto de Lei que indica certas informações básicas e necessárias que deverão estar inseridas nas páginas de cada loja virtual bem como descritas com uma linguagem clara e acessível ao usuário da internet afim de que possa propiciar a este, condições de se sentir seguro diante de um meio onde ele ainda não está habituado a lidar com desenvoltura. Estas exigências descritas no Projeto são respaldadas pelo art. 33 do CDC, que obriga as empresas que pratiquem venda através de telefonia ou reembolso postal, a constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. Então se deve aplicar analogicamente os requisitos deste artigo do código nas transações comerciais realizadas pela internet.

3 O DIREITO DE ARREPENDIMENTO

Em um primeiro momento, deve-se perquirir se a relação concretizada em meio virtual se enquadra nos requisitos da Lei n. 8078/90, quais sejam, os conceitos de fornecedor e consumidor. Tal conduta se reveste de extrema importância, haja vista que nem toda relação pactuada pela rede é de consumo, como, p. ex., os casos em que uma pessoa jurídica compra, pela internet, produtos de outra empresa objetivando a revenda, caso em que estaremos diante de uma relação a ser regida por outras normas de nosso ordenamento jurídico , que não, o diploma consumerista. Assim ficando caracterizada a relação de consumo, o comércio eletrônico deve ser encarado como qualquer compra realizada à distância, pôr telefone ou correio, por exemplo.Assim, também cabe ao consumidor, quando for o caso, exercer seu direito de arrependimento previsto no artigo 49 do diploma consumerista, uma vez que o produto está sendo adquirido fora do estabelecimento comercial do fornecedor.

O Código consagra o direito de o consumidor arrepender-se e voltar atrás em declaração de vontade que haja manifestado celebrando relação jurídica de consumo. O direito de arrependimento existe per se, sem que seja necessária qualquer justificativa do por que da atitude do consumidor. Basta somente que o contrato tenha sido efetuado fora do estabelecimento comercial. Porém este arrependimento tem que ser feito no prazo de 7 (sete) dias e que será contado do dia da conclusão do contrato ou da entrega do produto ou dos serviços contratados.

O Código do Consumidor ao estabelecer o prazo para 7 dias para a desistência parece que estava prevendo os casos possíveis de ocorrer com os contratos on line, porque o tempo fixado é suficiente para que a mensagem eletrônica noticiando o cancelamento chegue ao seu destino.

Porém é bastante discutido em que momento começa a se contar o dia em que uma das partes enviou a notícia do desfazimento. Seria no momento da recepção da mensagem pelo provedor ou na hora em que o provedor descarrega a mensagem no e-mail do receptor?

Entendemos que a melhor solução seria considerar o e-mail recebido quando há a descarga do arquivo no computador daquele a quem é feita a desistência, isto é, quando o provedor puder comprovar que o e-mail foi enviado e recebido.Ou seja, caso alguém fizer um pedido de compra no dia 1º, ele terá até o dia 7 para enviar por e-mail o seu arrependimento e mesmo que o vendedor só abra a sua caixa postal no dia 10, o negócio poderá ser considerado desfeito, pois a desistência ocorreu dentro do prazo estabelecido pelo Código.

O mesmo procedimento deve ser feito para a reclamação dos vícios dos produtos recebidos ou os mesmos 7 dias se o pedido não for entregue neste prazo.

4 O SPAM E O CDC

A grande maioria dos usuários da Internet, já celebrou um contrato de e-mail por vias eletrônicas, tendo também recebido várias vezes correspondência eletrônica não desejada.São estas mensagens consideradas lixos eletrônicos, é o chamado spam. Estas mensagens indesejadas obrigam o usuário a perder tempo recebendo, abrindo, lendo e deletando mensagens de serviços ou produtos que não solicitou. Fica claro que está ocorrendo um abuso por parte dos fornecedores.

Justamente para coibir tais atitudes desrespeitosas ao consumidor, o CDC elenca em seus 12 (doze) incisos do artigo 39 as práticas consideradas abusivas. Nas palavras dos autores do Anteprojeto de Lei (CDC): "Almeja-se uma proteção integral, sistemática e dinâmica. E tal requer o regramento de todos os aspectos da relação de consumo, sejam aqueles pertinentes aos próprios produtos e serviços, sejam outros que se manifestem como verdadeiros instrumentos fundamentais para a produção e circulação destes mesmos bens: o crédito e o marketing."

Mais especificadamente em seu inciso III do art. 39 o Código estabelece que fica vedado ao fornecedor de produtos e serviços enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia qualquer produto ou fornecer qualquer serviço.

O spam nada mais é do que o envio ao usuário (consumidor), de propagandas de serviços ou produtos, oferecendo uma gama de vantagens para o caso de uma efetiva contratação ou utilização, sem que tenha sido solicitado, ou seja, o usuário da Internet não solicita, não fornece seu endereço virtual, e, mesmo assim, recebe em sua caixa de correio eletrônico verdadeiros "convites" a aderir aos mais variados planos, produtos, grupos, jogos, serviços, etc. Então, após receber suas mensagens, o usuário perderá um bom tempo selecionando, lendo e deletando aquelas indesejadas. Portanto o fornecedor tenta compelir ao consumidor a contratar com ele, impondo o bem, introduzindo-o na vida do consumidor, sem solicitação deste, e criando uma série de por um lado, vantagens na adesão, e por outro, ônus para que dele se desfaça. Essas práticas não precisam ser enganosas para serem consideradas abusivas,e sim de opressão ao consumidor.

É inegável que o spam oprime o consumidor, afinal, ele recebe, de um fornecedor para o qual ele nunca deu seu endereço virtual, um e-mail que se mostra totalmente irrelevante e dispensável, uma vez que não possui interesse naquilo que está sendo veiculado, mas que lhe causa uma enorme dor de cabeça diária para se ver livre de tanto lixo na sua caixa de correio eletrônico.

O objeto do Código de Defesa do Consumidor é proteger este último em sentido amplo. Assim, as práticas abusivas elencadas em seu texto não são exaustivas, mas sim, exemplificativas, podendo, toda e qualquer outra conduta, ainda que não prevista expressamente no texto legal, ser considerada como prática abusiva e enquadrada dentro da sistemática do Código, como os autores do Anteprojeto esclarecem: "Não podia o legislador, de fato, listar, à exaustão, as práticas abusivas. O mercado de consumo é de extremada velocidade e as mutações ocorrem da noite para o dia. Por isso mesmo é que buscamos, no seio da Comissão, deixar bem claro que a lista do art. 39 era meramente exemplificativa, uma simples orientação ao intérprete".

Aqueles que enviam spams podem sofrer sanções de diversas naturezas. Administrativamente podem, por exemplo, ter suas licenças cassadas, ter suas atividades suspensas ou até mesmo interrompidas, entre outras penalidades. Na esfera civil a conduta abusiva gera o dever de reparar, cabendo, sempre, indenização pelos danos causados, inclusive os morais, na forma do artigo 6º, VII, do CDC. Pode ainda o juiz, com fulcro no artigo 84 do Código, determinar a abstenção da conduta, sob a força de preceito cominatório.

Há ainda que se ressaltar que a oferta estabelecida na mensagem enviada ao consumidor vincula ao fornecedor de produtos ou serviços cumprir com a obrigação que apresentou, ou seja, se em uma mensagem estipulou o preço de algo com o valor de X, não poderá se escusar de vender o produto ou executar o serviço pelo valor estipulado. Caberá então ao consumidor se isto ocorrer, exigir que seja cumprida a obrigação nos termos da oferta, aceitar outro produto ou serviço equivalente e poderá ainda rescindir o contrato com direito à restituição dos valores já pagos corrigidos monetariamente além de perdas e danos, como esclarece o artigo 35 do CDC.

5 DO FORO COMPETENTE

O advento da internet trouxe uma profunda modificação em diversos campos do direito, e as relações de consumo, como decorrência lógica, também encontraram neste novo meio um campo propício, não só ao incremento do comércio, mas também ao surgimento de indagações práticas de seus próprios institutos. É muito questionada a aplicabilidade do CDC nas relações de consumo celebradas em meio virtual, não só com relação aos contratos celebrados com fornecedores nacionais, mas, sobretudo com os fornecedores estrangeiros.

Porém num primeiro momento deve-se verificar se a relação concretizada no meio virtual se enquadra no Código do Consumidor, quais sejam os conceitos de fornecedor e consumidor. Tal conduta se reveste de extrema importância, haja vista que nem toda relação pactuada pela rede é de consumo, por exemplo, os casos em que uma pessoa jurídica compra pela internet produtos de outra empresa objetivando a revenda, aí estaremos diante de uma relação a ser regida por outras normas de nosso ordenamento jurídico e não o diploma consumerista, como já exposto acima.

Uma vez configurada a relação de consumo pela internet com fornecedor nacional é aplicável o CDC, com a alteração do foro para o domicilio do consumidor, já que é visível sua vulnerabilidade frente ao fornecedor que via de regra domina uma tecnologia de ponta desempenhada em mercado absolutamente dinâmico como é o do e-commerce.

Porém quando se trata de relação realizada com fornecedores estrangeiros, a situação fica um pouco mais complicada. Deve-se antes de tudo verificar o lugar do estabelecimento físico do ofertante, pois não importa onde os dados estejam armazenados. Deverá prevalecer na fixação da competência do foro do local onde se situa a sede física do estabelecimento. Caso o ofertante mencione em sua página onde está localizada a sua sede, conseqüentemente, esta informação contribuirá para a definição do foro. A partir do momento em que há a celebração do contrato eletrônico com o site, responsável pela venda, cria-se uma obrigação de adimplemento do contrato celebrado entre o vendedor virtual estrangeiro e o consumidor brasileiro. Caso a empresa vendedora possua filial ou sucursal em território brasileiro, estas serão acionadas em eventual processo judicial.

É exatamente nesta linha de entendimento, que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, que em recente julgado, (RESP nº 63.891), reconheceu o direito de um consumidor, que adquiriu uma máquina filmadora, marca Panasonic, em Miami (USA), e que mais tarde veio a se apresentar defeituosa, de ser reparada pela Panasonic do Brasil Ltda.

O Relator para o acórdão, o Exmo. Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira reconheceu em seu voto que:

Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no fator mercado consumidor que representa o nosso país.

(...)

O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje bombardeado diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca.

(...)

Se as empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pela deficiência dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos...

A Constituição brasileira em seu art. 5º, XXXII, prevê a proteção estatal do consumidor por lei ordinária, e essa lei é o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Depois de tantos anos de luta que consolidaram o respeito ao consumidor brasileiro, com o advento do CDC, não tem o comércio eletrônico o condão de afastar a sua aplicabilidade. O comércio virtual deve ser entendido apenas como um meio como outro qualquer, assim como o telefone ou telefax. O art. 101, I, pode vir a ser aplicado nos contratos celebrados com fornecedores estrangeiros e estabelece a possibilidade de opção pelo consumidor do domicilio em que deseja demandar a outra parte.

Portanto, se uma compra for realizada pela rede e a empresa vendedora possuir sede social em outro país, o consumidor brasileiro poderá tomar dois caminhos, quais sejam, mover uma ação judicial no país sede da empresa, ou poderá propor a ação no Brasil estando amparado pela Constituição Federal, Lei de Introdução ao Código Civil, e principalmente pelo Código de Defesa do Consumidor.

5.1 CONFLITO DO FORO COMPETENTE NO CONTRATO DE ADESÃO

O Código do Consumidor trata do contrato de adesão em seu art. 54 e define-o como sendo aquele que as cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor do produto ou do serviço, sem que o consumidor possa discutir ou modificar, substancialmente, o seu conteúdo. O controle destas cláusulas pode ser feito direta ou indiretamente pelas autoridades competentes que tem a discricionariedade de modificá-las ou não.

Quando as partes assinam esse contrato devem cumpri-lo fielmente, desde que não acarretem prejuízo para a parte mais frágil. No caso de relação de consumo essa parte é o consumidor. Isso ocorre muitas vezes quando o consumidor quer realizar alguma transação pela rede, mas para isso acontecer ele tem que ter um e-mail do provedor a qual a empresa fornecedora do produto ou serviço está se apresentando. Como o consumidor quer o produto ou serviço acaba se cadastrando para ter aquele e-mail e não se preocupa com as cláusulas redigidas no contrato de adesão.

As relações pela internet trouxeram muitos benefícios para os consumidores, porém vieram com ela enormes prejuízos aos consumidores que aderem de maneira global ao contrato, sem se preocupar com as cláusulas. Já no ano de 1943, Friedrich Kessler dizia que:

a liberdade contratual permite que as empresas legislem através de contratos e, o que é até mais importante, legislem de uma forma autoritária sem que para tanto tenham que usar uma aparência autoritária. Os contratos de adesão, em particular, podem, pois, se tornar instrumentos eficazes nas mãos dos senhores feudais todos poderosos da indústria e do comércio, permitindo-lhes impor sua própria nova ordem feudal e subjugando um grande número de vassalos.

Parece que Friedrich já previa o que iria acontecer, hoje as empresas utilizam-se do contrato de adesão para ficarem com manifesta vantagem diante do consumidor. Não podemos interpretar o contrato de adesão somente quanto à vontade das partes e sim também com a preocupação de garantir a boa fé, a equidade, a proteção do fraco contra o forte, o interesse geral como um todo. Sendo assim temos que considerar a cláusula de eleição de foro no contrato de adesão eletrônico como sendo abusiva já que prejudica sensivelmente o acesso à justiça por parte do consumidor, figura mais fraca nessa relação. Nesse sentido o STJ decidiu:

a cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão é, em princípio válida e eficaz, salvo: a) se, no momento da celebração, a parte aderente não dispunha de intelecção suficiente para compreender o sentido e os efeitos da estipulação contratual; b) se da prevalência de tal estipulação resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao judiciário; c) se se tratar de contrato de obrigatória adesão , assim entendido o que tenha por objeto produto ou serviço fornecido com exclusividade por determinada empresa. Resp nº 169.709, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 9/6/1998, v.u. , in DJU 21/9/1998, p 206.

Portanto, como se vê, o consumidor não está desprotegido quanto a essas práticas abusivas por parte das empresas que realizam transações pela internet. Tendo, portanto a possibilidade de demandar em seu domicilio, facilitando assim o acesso ao judiciário, pois tem respaldo pela Lei para usufruir deste direito.

6 RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR

É de intensa clareza a responsabilidade oriunda das relações e produtos oferecidos pelo provedor ao usuário, de forma direta. Ou seja, o provedor de internet responde por qualquer vício ou defeito no fornecimento dos serviços objeto do contrato, como o gerenciamento da caixa postal, o fornecimento de programas, a lentidão nos acessos, a venda direta de softwares por parte do provedor, etc. É a configuração típica da chamada responsabilidade contratual, inerente às normas que tutelam os direitos do consumidor.

Portanto, todas as normas da lei de proteção ao consumidor são aqui aplicáveis aos abusos existentes nos contratos formulários de serviços de provedor de internet.

Como exemplo de tais abusos, citamos a cláusula que limita a responsabilidade pelo congestionamento das linhas telefônicas, que, em primeiro lugar, trata-se de maneira fácil de eximir-se de danos, imputando qualquer falha à terceiro, no caso o operador dos serviços de telefone, e, por segundo, bate de afronta ao artigo 39, I do CDC:

Art. 39 – É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços dentre outras práticas abusivas:

I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

A desculpa da linha ocupada também não encontra guarida no art. 20, § 2º:

Art. 20 – § 2º - São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam às normas regulamentares de prestabilidade.

Também é abusiva a cláusula que permite a alteração unilateral do contrato. Veja-se o art. 51, XIII:

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração.

Questão mais complexa é aquela que levanta a hipótese de responder o provedor de internet por todas as transações e conteúdos ofertados por terceiros, dentro de uma responsabilidade extracontratual, que ultrapassa a gama de serviços e produtos por ele diretamente disponibilizados para o consumo direto de seus serviços.

Aqui, deparamo-nos com a necessidade de distinção de duas classes de terceiros, para a respectiva delimitação da responsabilidade do provedor de internet, quanto a atividade do terceiro relacionado, e por terceiros que não tem relação com o provedor.

Uma vez superada a questão da responsabilização contratual do usuário do serviço do provedor por parte do próprio provedor na qualidade de fornecedor de serviços e produtos, surge aqui a necessidade de demonstração de uma responsabilidade inerente a terceiros que, de uma forma ou outra, interagem com a atividade empresarial do provedor de internet, atraindo para o provedor, conforme se demonstrará a seguir, uma responsabilidade extracontratual.

É a responsabilidade para com os atos de terceiros que utilizam, da mesma forma que o usuário aqui em tal condição retratado, dos serviços do provedor, quer seja locando espaço em seu servidor, quer seja anunciando em suas páginas, quer seja vendendo produtos e serviços e remunerando o servidor para tanto, e, de tal forma, contribuindo para que o consumidor adquira ou utilize de tais produtos ofertados, mediante a participação indireta do provedor de acesso à internet.

Para uma melhor visualização da responsabilidade aqui demonstrada, deve-se esclarecer, primeiramente, se ao fornecedor ligado de forma direta ou indireta ao provedor, pode-se aplicar o disposto no parágrafo único do art. 7º do Código de Defesa do Consumidor, para o caso de defeito ou vício qualquer na execução de serviços ou na entrega da coisa (em caso de compra e venda on line) imputado ao terceiro fabricante fornecedor:

Art. 7º Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos, previstos nas normas de consumo.

Ao comentar tal norma, os autores do anteprojeto do Código do Consumidor, afirmam que "como a responsabilidade é objetiva, decorrente de simples colocação no mercado de determinado produto ou prestação de dado serviço, ao consumidor é conferido o direito de intentar as medidas contra todos os que estiveram na cadeia de responsabilidade que propiciou a colocação do mesmo produto no mercado ou então a prestação do serviço".

Ora, parece que por tal visão responde o provedor de internet pelo conteúdo ali disponibilizado por seus clientes, considerando ainda que possui o controle sobre a locação de seu espaço e seu material publicitário.

Mas a solução não parece tão fácil. Se admitirmos com total frieza a aplicação de citada norma, teremos uma responsabilidade sem limites imputada ao provedor, sob todos os produtos e serviços negociados, ainda que sem sua participação direta, condição que poderia tornar impraticável a atividade.

É bem verdade que os provedores têm se mostrado displicentes com o conteúdo do material por eles colocado na rede, procurando eximir-se de qualquer responsabilidade neste sentido.

Um dos maiores provedores, o UOL, tem em seu contrato a seguinte disposição: "O UOL não se responsabiliza pelas transações comerciais efetuadas on line que são de responsabilidade de quem colocar produtos ou serviços à venda via UOL ou internet".

Nelson Nery Júnior nos ensina que "no regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, toda e qualquer cláusula que contenha óbice ao dever legal de o fornecedor indenizar é considerada abusiva e, portanto, nula de pleno direito, sendo, pois, ilegítima sua inclusão nos contratos de consumo"

Nota-se, portanto, uma tendência generalizada dos provedores de internet em argüir que figuram numa condição de mero intermediário, mero veículo, sem nenhuma responsabilidade ou intervenção nas relações existentes na rede. Cláusulas como a supra transcrita demonstram justamente o temor à responsabilização civil e devem ser tidas como inexistentes.

No lado contrário, verifica-se que os usuários estão cada vez mais preocupados com a proliferação generalizada das informações na internet. São os casos de pedofilia, ataques piratas a base de dados, empresas que não entregam os produtos, divulgação e incitação ao uso de drogas, incentivo a programas de jogos (como, por ex., sites de cassino em países como o Brasil, onde o jogo é ilícito).

Atento à tais perigosas tendências, somos da opinião de que os provedores devem assumir e serem responsabilizados pelo conteúdo e as transações que, de uma forma indireta, utilizam de seus serviços.

No direito comparado, citamos os recentes casos do provedor eBay, processado pelos pais de adolescentes intoxicados após adquirirem uma substância chamada DXM – droga para tosse, em um de seus sites de leilão, sendo que as normas da eBay proíbem a venda de drogas ou medicamentos que exigem a receita médica, como era o caso do produto.

Também o mega portal (provedor de grande porte) Yahoo está sofrendo severo processo por parte das empresas Nintendo, Eletronic Arts e Sega, que acusam o site de permitir a venda ilegal de videogames falsificados em seus leilões. As concorrentes, que se uniram no objetivo de combater a falsificação, informaram que notificaram a Yahoo para que tomasse medidas de controle de segurança, instrução ignorada e que enseja a reparação dos danos, de grande monta.

Dependendo do caso, o provedor poderá eximir-se de sua responsabilidade se provar a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro (art. 12, § 3º, III e art. 14, § 3º, II do CDC).

Portanto, sugerimos, então, que a aplicação da solidariedade passiva às relações de consumo oriundas de serviços que envolvam de forma indireta os provedores de serviço de internet seja aplicada, sim, mas de forma ponderada analisando-se a peculiaridades do caso concreto, atento para a efetiva possibilidade de controle por parte do servidor sobre as informações e idoneidade de seus anunciantes e contratantes.

Quanto aos terceiros que não tem vinculo algum com o provedor, não seria plausível responsabilizar o provedor. Se alguém recebe um vírus por e-mail de uma outra pessoa aleatoriamente, não tem como culparmos o provedor, já que este apenas disponibilizou ao usuário o acesso à Grande Rede.

Fica difícil para o provedor nestes casos fiscalizar com eficiência as informações que entram e saem do mesmo. São várias home - pages, e-mails, chats e por isso não tem o provedor condições de controlar isso tudo.

7 CONCLUSÃO

De tudo que foi exposto, resta demonstrado a importância da aplicação dos critérios acima relacionados a fim de que se possa determinar com exatidão a legislação pertinente para dirimir eventuais controvérsias oriundas das relações de consumo celebradas pela internet.

Não pode o consumidor ficar desprotegido quanto as relações realizadas pela internet enquanto não for criada uma legislação específica, que trate de todos os problemas que possam vir a ocorrer. Algo que surgiu para beneficiar o consumidor, pois este pode fazer compras sem sair de seu lar, não pode a falta de uma norma legal, que regulamentaria essas questões, acabar privando-o de exercer este direito.

Antes do advento da Lei nº 8.078, a tutela do consumidor não se fazia de forma adequada pelo nosso ordenamento jurídico. Os consumidores se viam desprotegidos contra as grandes empresas e por isso não reclamavam seus direitos, no entanto isso começou a mudar depois do advento do Código de Defesa do Consumidor que trouxe uma garantia para que o consumidor pudesse fazer a compra ou contratar algum serviço e se estes fossem defeituosos poderia reclamar para que houvesse a troca do produto ou a realização correta do serviço. Não podemos agora voltar a ‘estaca zero’ quanto aos direitos dos consumidores, visto que eles permanecem os mesmos, o que mudou, se é que mudou, foi a forma da contratação. Antes as transações eram feitas pessoalmente, depois começaram a ser feitas pelo uso do telefone o que facilitava a vida dos consumidores, e agora com o a implantação da internet os negócios continuam a ser realizados e em uma velocidade muito maior do que no passado.

Por isso devemos acreditar que o CDC pode ser aplicado analogicamente quanto às transações realizadas pela internet enquanto não houver norma legal esclarecendo o assunto, pois se trata somente de um tipo de negócio realizado de forma não tradicional nos dias atuais, é uma nova modalidade de contratação.

8 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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NERY JUNIOR, N. e NERY, R. M. ª; Código de Processo Civil Comentado, 3º edição, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997.

SANTOLIM, C. V. Matos. Formação e Eficácia Probatória dos Contratos por Computador