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Omar Augusto Leite Melo
Procurador Municipal em Campinas SP
Ex-Diretor e Coordenador do Procon de Campinas Introdução A imprensa falada e escrita tem dado destaque à Ação Direta de Inconstitucionalidade de n.º 2591/01 intentada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF junto ao Supremo Tribunal Federal. Busca a autora a declaração, com eficácia ex tunc, de inconstitucionalidade da expressão "inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária", constante do art. 3º, § 2º, da Lei 8078/90 – Código de Proteção e Defesa do Consumidor, por afronta aos comandos do art. 192, caput, II e IV, da Constituição Federal, e, ainda, ao princípio do devido processo legal em sentido substantivo, consagrado no art. 5º, LIV, também da Carta Magna em vigor. Entende que seus associados, Federação Nacional dos Bancos – FENABAN, Federação Nacional das Empresas Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários – FENADISTRI, Federação Interestadual das Instituições de Crédito, Financiamento e Investimento – FINACREFI, e Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e Capitalização – FENASEG, não estariam sob o manto protecionista do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Afirma que somente lei complementar poderia dispor sobre as atividades de tais instituições. Que haveria inconstitucionalidade formal no dispositivo acima mencionado do Código de Defesa e Proteção do Consumidor pois o mesmo é lei ordinária, ferindo desta maneira o disposto no art. 192, caput, II e IV, além de diversas incompatibilidades pela aplicação da referida legislação em todas as atividades bancárias. O argumento utilizado pela CONSIF não é novidade para aqueles que militam ou já militaram junto a órgãos de defesa do consumidor. A única novidade talvez seja o argumento de afronta ao princípio do devido processo legal em sentido substantivo (?) consagrado no art. 5º, LIV, da Constituição em vigor. O certo é que como prestadores de serviços tentam uma "imunidade legal" em relação ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, argumentando que TODAS SUAS ATIVIDADES DEVEM SER DISCIPLINADAS POR LEI COMPLEMENTAR. Antes de argumentarmos contra tal absurda pretensão, alguns pontos merecem um posicionamento prévio. Dos fundamentos Constitucionais do Sistema Financeiro. De acordo com a doutrina "há dois sistemas financeiros regulados na Constituição: o público, que envolve os problemas das finanças públicas e os orçamentos públicos, constantes do arts. 163 a 169; o parapúblico, que ela denomina de sistema financeiro nacional, que cuida das instituições financeiras creditícias, públicas ou privadas, de seguro, previdência (privada) e capitalização, todas sob estrito controle do Poder Público (art. 192). O banco central, que é instituição financeira, constitui, em verdade, um elo entre as duas ordens financeiras (arts. 164 e 192)." E, mais adiante: " O sistema financeiro nacional será regulado em lei complementar. Fica valendo, como tal, pelo princípio da recepção, a Lei 4.595/64, que precisamente institui o sistema financeiro nacional." A Lei Complementar em questão, disporá sobre a autorização para o funcionamento das instituições financeiras, seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador. É o que dispõe o art. 192 da Constituição Federal, caput e nos incisos II e IV: "Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá inclusive, sobre: I - ............... II – autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador; III - ............" Verifica-se claramente do texto constitucional que a lei complementar a ser formulada deverá tratar tão somente da estrutura do sistema financeiro nacional. A doutrina especifica o campo de incidência da norma supra, em particular ao sistema financeiro nacional ao dispor que para "promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: a autorização para o funcionamento das instituições financeiras, assegurando às instituições bancárias oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancário, sendo vedada a essas instituições a participação em atividades não previstas na autorização de que trata este inciso; autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador; a autorização referida nos dois itens anteriores será inegociável e intransferível, permitida a transmissão do controle da pessoa jurídica titular e concedida sem ônus, na forma da lei do sistema financeiro nacional, a pessoa jurídica cujos diretores tenham capacidade técnica e reputação ilibada e que comprove capacidade econômica compatível com o empreendimento; as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os itens anteriores, tendo em vista, especialmente: a. os interesses nacionais; b. os acordos internacionais; a organização, o funcionamento e as atribuições do Banco Central e demais instituições financeiras públicas e privadas; os requisitos para a designação de membros da diretoria do Banco Central e demais instituições financeiras, bem como seus impedimentos após o exercício do cargo; a criação de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantindo créditos, aplicações e depósitos até determinado valor, vedada a participação de recursos da União; os critérios restritivos da transferência de poupança de regiões com renda inferior à média nacional para outras de maior desenvolvimento; o funcionamento das cooperativas de crédito e os requisitos para que possam ter condições de operacionalidade e estruturação próprias das instituições financeiras; os recursos financeiros relativos a programas e projetos de caráter regional, de responsabilidade da União, serão depositados em suas instituições regionais de crédito e por ela aplicados; as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a 12% ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar (CF, art. 192, § 3º). A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, à partir da ADIN n.º 4, julgada pelo Plenário em 7-3-1991, relator o Ministro Sydnei Sanches, firmou-se no sentido de que o § 3º do art. 192 da Constituição Federal não é auto-aplicável, necessitando da edição de lei complementar referida no caput do artigo." Do exposto pela doutrina, verifica-se que a lei complementar que disporá sobre o sistema financeiro nacional tem seus limites claramente definidos na Constituição Federal: a estrutura do sistema. Da leitura da legislação que trata do sistema financeiro nacional, que foi recepcionada pela Constituição Federal em vigor, em especial a Lei n.º 4595, de 31/12/64, verifica-se a regulamentação do sistema como um todo, iniciando-se pelo Conselho Monetário Nacional e terminando nas demais instituições financeiras públicas e privadas. Trata especificamente da estrutura do sistema e das instituições que o compõem, regulando também as relações jurídicas entre as diversas instituições. Isto fica mais claro se levarmos em consideração que as instituições que fazem parte do mencionado sistema mantêm diversas relações jurídicas quando atuam no mercado: com seus fornecedores, de produtos e serviços e, paradoxalmente, em alguns casos tornando-se consumidor; com seus empregados, através da relação jurídica de emprego; com o fisco, através da tributação de suas operações e, até mesmo com o Município onde estão instalados seus estabelecimentos, tendo de observar a legislação local que dispõe sobre as posturas municipais, especialmente aquela que determina os locais (zonas de comércio) para funcionamento. Dos fundamentos Constitucionais da Defesa do Consumidor. A Constituição Federal em vigor distingue as duas situações jurídicas: a do sistema financeiro nacional e a da defesa do consumidor. A doutrina enuncia que " como se observa do próprio enunciado do art. 1º do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, sua promulgação se deve ao mandamento constitucional expresso. Assim, a começar pelo inc. XXXII do art. 5º da mesma Constituição, impõe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Referida preocupação, como já mencionado em passo anterior, é também encontrada no texto do art. 170 que cuida da "ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa", tendo por fim "assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social", e desde que observados determinados princípios fundamentais, encontrando-se dentre eles exatamente a defesa do consumidor (cf. inc. V do mencionado art. 170 da Constituição Federal). O art. 150, que trata das limitações do poder de tributar por parte do Poder Público e no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, estabelece em seu § 5º que a "lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços." Ainda em nível constitucional, a preocupação com a preservação dos interesses e direitos do consumidor aparece no inc. II do art. 175 da Carta federal, quando alude a "usuários" de serviços públicos por intermédio de concessão e permissão do Poder Público, dizendo que "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". E seu parágrafo único diz que a lei disporá sobre "os direitos dos usuários", no caso , e à evidência, "usuários-consumidores" dos mencionados serviços públicos concedidos ou permitidos. Por fim, o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias dispõe de forma categórica que "o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará Código de Defesa do Consumidor", prazo esse já de há muito ultrapassado quando foi finalmente promulgado o texto da lei n.º 8078, de 11 setembro de 1990, sabendo-se que a Constituição o fora em 5 de outubro de 1988." Quanto à incidência da legislação consumerista, esclarece a doutrina que "resta evidenciado, por outro lado, que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de luz, água e outros serviços, ou então expedição de extratos etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços. Aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, aqui se incluindo igualmente os planos de previdência privada em geral, além dos seguros propriamente ditos, de saúde etc. Para Fábio Ulhôa Coelho: "Considera-se bancário o contrato cuja função econômica se relaciona com o conceito jurídico de atividade bancária, preceituado no art. 17 da Lei n.º 4.594/64. Por atividade bancária, entende-se a coleta, intermediação em moeda nacional ou estrangeira. Esse conceito abarca uma gama considerável de operações econômicas, ligadas direta ou indiretamente à concessão, circulação ou administração do crédito. Estabelecendo-se paralelo entre a atividade bancária e a industrial, pode-se afirmar que a matéria-prima do banco e o produto que ele oferece ao mercado é o crédito, ou seja, a instituição financeira dedica-se a captar recursos junto a clientes (operações passivas) para emprestá-las a outros clientes (operações ativas)." E, mais adiante, esclarece que: "O contrato bancário pode ou não se sujeitar ao Código de Defesa do Consumidor, dependendo da natureza do vínculo obrigacional subjacente. O mútuo, por exemplo, será mercantil se o mutuário for exercente de atividade econômica, e os recursos obtidos a partir dele forem empregados na empresa. E será mútuo ao consumidor se o mutuário utilizar-se dos recursos emprestados para finalidades particulares, como destinatário final. No desenvolvimento das operações atípicas, isto é, não relacionadas especificamente com o conceito de atividade bancária, como cobrança de títulos e recebimentos de tarifas e impostos, o banco age como prestador de serviços não somente para o cliente credor, mas direcionado a todos que procuram a agência simplesmente para realizar o pagamento. Em relação às operações típicas, como a aceitação de dinheiro em depósito, concessão de empréstimo bancário, aplicação financeira e outras, o banco presta serviço a clientes seus, podendo classificá-los (de acordo com conceitos próprios da atividade bancária, como o da reciprocidade) para fins de liberar tratamento preferencial ou atendimento especial a certas categorias de consumidores." Também José Reinaldo da Lima Lopes acentua que: "É fora de dúvida que os serviços financeiros, bancários e securitários encontram-se sob as regras do Código de Defesa do Consumidor. Não só existe disposição expressa na Lei n.º 8.078/90 sobre o assunto (art. 3º, § 2º), como a história da defesa do consumidor o confirma, quando verificamos que a proteção aos tomadores de crédito ao consumo foi das primeiras a ser criada. De outro lado, nas relações das instituições financeiras com seus "clientes" podem-se ver duas categorias de agentes: os tomadores de empréstimos (mutuários) e os investidores (depositantes)." Diante dessas ponderações, por conseguinte, e conforme síntese, elaborada por Nélson Nery Jr., caracterizam-se os serviços bancários como relações de consumo em decorrência de quatro circunstâncias, a saber: a) por serem remuneradas; b) por serem oferecidos de modo amplo e geral, despersonalizado; c) por serem vulneráveis os tomadores de tais serviços, na nomenclatura própria do CDC; d) pela habitualidade e profissionalismo na sua prestação."" Conclusão Após breve análise dos fundamentos constitucionais de ambos os sistemas, verificamos que ambos estão previstos na Constituição Federal em vigor. Tanto o Sistema Financeiro Nacional como o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor foram vislumbrados pelo constituinte, não havendo exclusão de ambos, mas delimitação constitucional do campo de atuação de ambos. No primeiro no entanto, o legislador constituinte impôs limitações tanto de ordem material quanto formal. Quanto ao aspecto material, a Lei Complementar a ser editada estará limitada a disciplinar a estrutura do sistema financeiro nacional, ou seja, internamente, regulando e disciplinando as relações jurídicas havidas entre os participantes do sistema, autorizando o funcionamento das instituições componentes, bem como criando um órgão fiscalizador que terá sua competência também limitada pelo dispositivo constitucional: somente poderá apreciar questões atinentes à estrutura do sistema. Quanto ao aspecto formal é fora de dúvida que deve sê-lo por meio de Lei Complementar, ou Leis Complementares, conforme possibilidade vislumbrada pela doutrina. Isto visa dar mais segurança ao sistema como um todo, mas de outro lado fica sujeito à morosidade legislativa do Congresso Nacional. Quanto ao Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, a Carta Magna é explicita ao afirmar que será regulado por lei ordinária. Materialmente, em nível constitucional não há limitação. Na Lei ordinária – Lei 8078/90 – Código de Proteção e Defesa do Consumidor, existem discussões acerca do alcance do conceito de consumidor e, conseqüentemente, do alcance do manto protetor da legislação consumerista, sendo certo a existência de duas correntes: a dos finalistas e a dos maximalistas. Assim, a matéria pertinente à estrutura do Sistema Financeiro Nacional, deve ser regulada por Lei Complementar. As demais, como por exemplo a que trata dos bancários, a tributária, penal, comercial e consumerista devem ser reguladas pela respectivas legislações, face à previsão Constitucional. Entender-se de maneira contrária seria concordar na posição autora da ADIN em questão, excluindo a incidência da legislação consumerista, mas também abrindo perigosa brecha para posterior pleito no sentido de que toda a atividade bancária deva ser regulada por Lei Complementar, excluindo-se a aplicação da legislação penal, tributária, comercial, dentre outras. Teríamos assim, o reconhecimento da "imunidade legal" do sistema financeiro à toda e qualquer legislação que não regulada por Lei Complementar, o que seria um absurdo, violando aí sim os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Ademais, a atual legislação que regula o sistema não é formalmente Lei Complementar, mas na grande maioria legislação ordinária. Assim, formalmente poderíamos aceitar o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, como apto a regular tais relações. O problema é que em nenhum momento referida legislação trata da estrutura do Sistema Financeiro Nacional. Assim, a tese da CONSIF torna-se incongruente, pois o maior problema não é somente o aspecto formal, mas o material a ser regulado. O termo "funcionamento" previsto no art. 192, II, da Constituição Federal dever ser interpretado restritivamente e em consonância com o restante do dispositivo em comento, mas principalmente, com a Constituição como um todo. Por fim, perfeitamente aplicável a legislação consumerista nas relações jurídicas entre as instituições que fazem parte do Sistema Financeiro Nacional e os consumidores/clientes. Havendo algum vício ou defeito na prestação dos serviços, tais instituições são responsabilizadas objetivamente. Quanto à oferta vinculante, o que a legislação consumerista busca é que seja feita com transparência, com todas as informações necessárias para que o consumidor possa contratar tais serviços. Assim, a publicidade também deve observar tal preceito, informando ao consumidor as condições para obter o crédito, especialmente as restritivas (não estar com o nome incluso no SERASA, SPC, etc). Os contratos de adesão também devem ter a incidência da legislação consumerista, de maneira a proteger o hipossuficiente: o consumidor. Quando o contrato tiver cláusula abusiva, como aquela que prevê a perda de todas as prestações em caso de inadimplemento, deve ser considerada nula, não produzindo efeitos. Em verdade, se não houvesse a legislação consumerista a proteger o consumidor, outro princípio o protegeria: o que impede o enriquecimento sem causa por parte das instituições financeiras. Os caixas eletrônicos devem oferecer a segurança esperada aos consumidores/clientes, especialmente nos casos dos "seqüestros relâmpagos", cartões clonados, dentre outros casos que são corriqueiros nos Procon´s e que esperamos sinceramente que diminuam com a reestruturação que deve ser feita por Lei complementar em relação ao Sistema Financeiro Nacional, vindo a somar e não excluir a proteção dada atualmente ao consumidor. 1 Silva, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 11ª edição, Malheiros Editores, pág.755. 2 Idem. 3 Moraes, Alexandre de, Direito Constitucional -6 ed. Editora Atlas, págs. 599/600. 4 Grinover... et al., Ada Pelegrini, Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 6.ed. - Rio de Janeiro - Forense Universitária, págs. 22/23. 5 Grinover (et al.), Ada Pelegrini, Código brasileiro de defesa do consumidor pelos autores do anteprojeto, 6. Ed. , Forense Universitária, págs. 45/46. Janeiro/2002
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