Direito em Debate

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 5°, LVI, a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. Estão eivadas pela ilicitude de que trata este inciso, tanto as provas geradas de forma tal que não atendem às exigências legais, quanto aquelas que, apesar de observarem os requisitos formais de geração de prova, afrontam um direito individual. Este trabalho tem por escopo abordar essa segunda modalidade de provas ilícitas, analisando a possibilidade ou não de flexibilização desse dispositivo em face do princípio da proporcionalidade.

Trata-se de uma questão controvertida a desconsideração de provas essenciais para o processo por terem sido obtidas por meios ilícitos. Há quem diga que esta é uma forma de manter protegidas as grandes quadrilhas infratoras das normas jurídicas. Por outro lado, a ausência de tal dispositivo poderia levar a que pessoas irresponsáveis, e até o próprio Estado, exorbitando do seu poder persecutório, praticassem atos atentatórios aos direitos fundamentais das pessoas, trazendo insegurança para as relações jurídicas.

Atente-se também para o fato de que, muitas vezes, a produção de tais provas decorre de uma ofensa feita anteriormente ao direito fundamental de outrem. Pode-se citar um exemplo, com o fito de aclarar esta hipótese: uma pessoa tem seu carro roubado e o agente que praticou o delito liga para a casa da vítima para negociar o preço da devolução do objeto. A vítima, então, grava toda a conversa telefônica, com total desconhecimento por parte do agente, a fim de fazer prova contra este. Pode essa prova ser desconsiderada por ter ferido o direito à intimidade do agente, sendo, portanto, prova ilícita, mesmo tendo este último desrespeitado anteriormente o direito à propriedade da vítima? Com isto, estabelece-se uma situação problemática, a saber que direito deve ser atendido, visto que ambos configuram direitos fundamentais consagrados na Carta Magna. Ao término deste trabalho tem-se a pretensão se explicitar possíveis soluções para este impasse.

Com este intuito, procede-se a seguir a uma análise do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas. Posteriormente, um esclarecimento sobre o princípio da proporcionalidade, visto que este tem sua principal função na esfera dos direitos fundamentais, exercendo papel essencial na aplicação do direito. Por fim, apresentar-se-á as conclusões a que se chega, após o estudo dos dois princípios acima referidos.

DAS PROVAS ILÍCITAS

Como foi dito anteriormente, consideram-se provas ilícitas para efeitos deste trabalho, aquelas que, sendo admitidas legalmente, ofendem a um direito individual. Considerando que o objetivo do processo é descobrir a verdade real, não deveria importar a origem, a maneira através da qual foi produzida a prova, desde que esta fosse suficiente para a apuração da verdade. Mas, defender tal posicionamento seria levar às últimas conseqüências o dizer de Maquiavel de que "os fins justificam os meios", o que iria de encontro ao respeito aos direitos fundamentais e à dignidade da pessoa humana, pilares de um Estado Democrático de Direito, como é o caso do Brasil.

Assim, permitir que uma prova obtida, à guisa de exemplo, por meio de tortura, seja suficiente para firmar o convencimento do juiz em relação ao caso concreto seria estimular a consecução de provas por estes meios, seria convalidar este tipo de comportamento, enfim, levaria a um total desrespeito aos direitos proclamados na Carta Magna, configurando uma verdadeira apologia à violência.

Desse modo, torna-se clara a relevância desse dispositivo constitucional, pois que é ele uma verdadeira garantia dada ao cidadão em relação à ação persecutória do Estado².

De nada adiantaria desconsiderar as provas obtidas por meios ilícitos, se outras provas resultantes direta ou indiretamente das informações conseguidas na produção das primeiras continuassem válidas no processo. Assim, torna-se evidente a necessidade de adoção da doutrina dos "fruits of the poisonus tree" ( frutos da árvore envenenada), segundo a qual as provas resultantes das provas ilícitas são contaminadas pela ilicitude destas últimas, tornando-se, por isso, igualmente não aproveitáveis no processo.

Nos dias de hoje, é posição majoritária no Supremo Tribunal Federal a adoção da doutrina dos frutos da árvore envenenada, ou seja, a comunicabilidade da ilicitude da prova a todas as provas que dela derivarem.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade é um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Inicialmente, era visto como um princípio de Direito Constitucional mas, com o passar do tempo, foi se alastrando, estando nos dias de hoje presente nos mais diversos ramos do Direito. Antes de falar propriamente do princípio da proporcionalidade, faz-se necessário tecer algumas linhas sobre a noção de princípio e a forma de aplicação desses princípios.

A norma é gênero, do qual regra e princípio são espécies. A norma regra se reporta a um fato hipoteticamente previsto, é o juízo disjuntivo, do qual fala Carlos Cossio: dado Ft deve ser P; dado ñP deve ser S (leia-se dado fato temporal deve ser a prestação, dada a não prestação deve ser a sanção). A norma princípio não faz menção a nenhum fato, ela prescreve um valor. E só no caso concreto poderá se verificar se o valor que ela enuncia está ou não presente, ou seja, se o princípio vai ou não ser aplicado. O princípio, por prescrever um valor, nunca é aplicado de forma isolada, pois que num fato concreto nunca há um só valor. Assim, não se aplica um princípio ao caso concreto, aplica-se a multidão de princípios.

Aplicar o Direito é submeter o fato à norma que o regula.. Quando o juiz vai decidir sobre valores constitucionais ele atribui a esses valores, no caso concreto, o peso que corresponde a sua intensidade de vivência na sociedade, pois quando os valores se chocam, é preciso proteger um, e, para isso, permite-se que, de um certo modo, o outro seja diminuído. A solução dada pelo juiz deve levar em conta a um só tempo todos os princípios, sendo que ele dará maior importância a um ou a alguns na sua decisão, mas não há sacrifício total dos demais. Na Constituição, abstratamente considerados, os princípios estão nivelados, não há hierarquia entre eles. No caso concreto, o juiz irá proceder a uma hierarquização dos princípios, com base nas exigências da sociedade, pois é de se presumir que ele, como membro da sociedade, tenha com ela uma mesma pré-compreensão dos valores. E, ao solucionar o conflito, essa hierarquização se dilui. Então, o juiz julga prestigiando aquele valor constitucional onde a vivência social é mais intensa, mas ele tem obrigação de demonstrar na sua sentença que o núcleo de existência do valor que recebeu menor atribuição não se desfez, continuando válido, tendo sido considerado naquela decisão, mas não com tanta relevância como o outro que predominou. Isso porque ele faz uma proporção, e não uma exclusão. Essa forma de aplicação dos princípios constitucionais é estabelecida pela Nova Hermenêutica Constitucional.

De acordo com Carlos Maximiliano, "hermenêutica jurídica é a parte da ciência jurídica que estuda e sistematiza os processos necessários à fixação do sentido e alcance das expressões de direito"³. Os processos de fixação do sentido e alcance das expressões de direito é o que se chama de interpretação. E as expressões de direito a que ele se refere são as próprias normas jurídicas. A Nova Hermenêutica Constitucional é espécie de hermenêutica que cuida da interpretação do texto constitucional. Apesar de pertencer ao conjunto maior da hermenêutica, ela apresenta algumas características que lhe são peculiares. Assim, o seu método é aberto, dialogal, pragmático e normativo. Diz-se aberto porque as soluções não são encontradas prontas e acabadas, elas são formuladas em face do caso concreto, a partir dos princípios. É dialogal, no sentido de ser dialético, tem confronto de argumentações, prevalecendo ao final o argumento mais persuasivo. Além disso, é pragmático, teleológico, pois procura-se o meio que melhor atinja o fim, sendo este fim o do Estado Democrático de Direito, ou seja, de defesa dos direitos fundamentais. Por fim, o método é normativo, porque só se levam em consideração os princípios que estejam expressos em normas. A Hermenêutica Constitucional segue alguns princípios de interpretação, que não estão positivados, por serem de ciência jurídica, intelectivos, portanto. Entre estes princípios destaca-se o princípio da proporcionalidade.

Segundo o princípio da proporcionalidade, o meio usado deve ser proporcional ao fim que se quer atingir, funcionando como um freio para os excessos de poder. Ele pode ser subdividido em três subprincípios: o princípio da adequação, o princípio da necessidade e o princípio da proporcionalidade propriamente dito. De acordo com o princípio da adequação, o meio usado deve ser adequado ao fim, ou seja, a medida a ser tomada deve ser suficiente para atingir o fim desejado, fim este que deve ser baseado no interesse público. O segundo subprincípio é o da necessidade, também chamado princípio do meio mais suave. Por este princípio, deve se escolher o meio que importar em menor sacrifício para os direitos fundamentais. A medida a ser tomada deve ser necessária à consecução do fim colimado. O terceiro subprincípio consiste na proporcionalidade mesma, tomada em sentido estrito. Esse é a síntese final dos outros dois. Por ele, deve-se escolher o meio que some o maior número de vantagens e o menor número de desvantagens. Enfim, que leve em conta o maior número de interesses em jogo.

De acordo com o constitucionalista Paulo Bonavides, "quem utiliza o princípio da proporcionalidade, se defronta ao mesmo passo com uma obrigação e uma interdição; obrigação de fazer uso dos meios adequados e interdição quanto ao uso de meios desproporcionados. É em função desse duplo caráter que este princípio tem o seu lugar no Direito, regendo todas as esferas jurídicas e compelindo os órgãos do Estado a adaptar em todas as suas atividades os meios que dispõem aos fins que buscam e aos efeitos de seus atos"⁴. Esta passagem mostra a dimensão do princípio da proporcionalidade, bem como sua relevância no mundo do direito.

CONCLUSÃO

Após a exposição dos dois princípios, quais sejam, o princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos e o princípio da proporcionalidade, tem-se em mãos os instrumentos necessários para dar resposta ao caso que foi indagado por ocasião da introdução deste trabalho, a saber, se poderia a gravação da fita magnética ser desconsiderada, por ter ferido o direito à intimidade do agente que violou o direito de propriedade da vítima.

Note-se que, nesse caso, primeiro ocorreu lesão ao direito de propriedade. Ensina Alexandre de Moraes que "as liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática das atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição das responsabilidades civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito." E continua, "dessa forma, aqueles que ao praticarem atos ilícitos inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado."⁵ Há quem diga que, no caso em análise, a gravação da fita magnética configura uma legítima defesa do direito fundamental à propriedade, excluindo-se, dessa forma, a ilicitude das provas, tendo inclusive decisão do STF nesse sentido.⁶ Mas a solução que se pretende abordar neste trabalho é a utilização do princípio da proporcionalidade por parte do aplicador do direito, como forma de atenuação desse princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas.

Retornando ao caso concreto a ser analisado, parece claro que o juiz, ao apreciar tal caso, ou qualquer outro que envolva conflito semelhante, não poderá desconsiderar o conteúdo da prova apresentada, por ter sido esta obtida por meio ilícito. Isto porque não se pode analisar o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas de forma absoluta. Os princípios devem ser aplicados uns em relação aos outros. A Nova Hermenêutica Constitucional exige, como foi dito anteriormente, que o juiz, na aplicação do Direito, leve em consideração todos os interesses em jogo. E prevalecerá, ao final, aquele que tiver maior relevância, ou seja, que seja mais intensamente vivido na sociedade.

A análise desse caso particular é importante para se ter a exata noção do problema que se antepõe ao tentar resolver um conflito de princípios. E a solução dada aqui deve ser generalizada. O juiz deve sempre fazer uma relação do dano causado à sociedade e o dano experimentado pelo agente para saber qual a decisão que está de acordo com o ordenamento jurídico e que corresponde ao anseio social de justiça. Essa exigência é feita pelo princípio da proporcionalidade, que apesar de implícito no ordenamento jurídico brasileiro, representa a viga mestra do Estado Democrático de Direito e o guardião dos Direitos Fundamentais da pessoa humana.

NOTAS

1 MAQUIAVEL, O príncipe. São Paulo: Martin Claret, 1998, p. 48.

2 MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional.São Paulo: Atlas, 2000, p. 118

3 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.1.

4 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 361

5 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p.123.

6 STF-1ª T.- HC n° 74.678-1/SP – Rel. Min. Moreira Alves, votação unânime, Diário da Justiça, Seção I, 15 ago. 1997.

BIBLIOGRAFIA

BASTOS, Celso e MARTINS, Ivens. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988. v.2.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

CRETELLA JR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992. v.1.

FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1997.

FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989. v.1.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2000.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992.

* Estudante de direito da Universidade Federal do Ceará - 8º semestre