Direito em Debate

Francisco José Gonçalves Karlinski
Gabriela Leopoldo Carvalho
Natalia Alquati Bittencourt
Acadêmicos do 5° semestre da FURG 

1. Introdução

            O Direito Civil, já há algum tempo, vem passando por significativas mudanças no que tange à aplicação de suas normas ao caso concreto. Isto porque, mostram-se mais exigentes as normas de direito público, haja vista assegurarem garantias de bem jurídicos sob a ótica da dignidade da pessoa humana, ao revés da linha de orientação adotada pelo Código Civil, corpo legal que alicerça todo o direito privado.

            Fala-se, pois, em constitucionalização do Direito Civil, expressão que reflete a importância dos princípios constitucionais estarem contidos na norma civil, norteando a aplicação desta quando presentes litígios de conteúdo familiar, contratual e de propriedade.

            O que se verá nos escritos ulteriores é a dissertação sobre as modificações sofridas pelo direito privado – Direito Civil, enquanto norma que necessita absorver os preceitos constitucionais a fim de que melhor seja aplicada às lides contemporâneas. A partir dessa perspectiva, também se analisa a evolução da teoria dos contratos, relativamente à autonomia privada, que vem sendo diminuída em face do princípio constitucional da dignidade humana, ao que se projeta maior igualdade entre as partes e busca pragmática pela Justiça.

2. A dicotomia entre direito público e direito privado

A divisão entre direito público e direito privado remonta ao direito romano, porém até hoje não existe um consenso sobre seus traços diferenciadores, porquanto refletem as necessidades e visões sociais e políticas de cada época. No entanto, tornando-se, progressivamente, mais complexas as instituições e o próprio direito, ampliaram-se os pontos de confluência entre o privado e o público, não existindo uma delimitação precisa entre eles.

Hodiernamente, tornou-se extremamente difícil encontrar um interesse privado isolado do interesse público. Sílvio de Salvo Venosa refere que “(...) notamos maior publicização do direito privado. São freqüentes as invasões do Estado na órbita que originalmente apenas interessava ao âmbito privado do indivíduo. A influência do Estado é cada dia mais absorvente (...) Princípios tradicionais de direito privado, como, por exemplo, a autonomia da vontade no direito obrigacional, sofrem paulatina intervenção do Estado” [1].

Diversos autores afirmam ser necessária a superação da dicotomia “direito público-privado” posta pela doutrina, pois não se pode inferir que o direito privado, principalmente o direito civil, seja uma antítese do direito público, em que os particulares estejam imunes à interferência do Estado.

3. A constitucionalização do Direito Civil

Nenhum ramo do direito era tão distante do constitucional como o direito civil. Em contraposição à Carta Política, este era visto como a constituição do “homem comum”. Pensava-se que o direito civil era imune às mudanças sociais, políticas e econômicas; que as relações interpessoais, propriamente as obrigacionais, não seriam atingidas pelas transformações históricas, não importando qual o tipo de constituição era adotado.

As primeiras constituições cumpriram somente a função de delimitação do Estado mínimo, não regularam as relações privadas. Após a Revolução Industrial, ocorrida na segunda metade do século XVIII, houve uma série de transformações no direito privado. A codificação liberal serviu como meio de exploração dos mais fracos, o que ocasionou reações e conflitos de um enorme contingente de indivíduos, os quais pugnavam pelo acesso aos melhores quadros da civilização[02]. Diante desse momento, surgiu o Estado Social. Diversos direitos até então inexistentes nas constituições, como o direito à saúde, à educação e ao trabalho, nelas foram inseridos.

A elaboração do direito civil perpassa, há séculos, a história do direito romano-germânico. Foi ele quem sempre forneceu os conceitos e as classificações que serviram de base para a consolidação dos diversos ramos do direito público, inclusive o do constitucional. Rodolfo Sacco aduz que “il diritto civile esiste da sempre, ossia da quando esistono gli uomini. Il diritto civile si è formato senza la presenza di un potere. Il diritto costituzionale, il diritto amministrativo e il diritto penale pubblico nascono nel momento in cui dal corpo delle società si staglia un potere centralizzato sovrapposto. Il diritto che nasce in collegamento con un potere è l’aspetto più recente del diritto” [03].

Com o decorrer do tempo, as relações e situações jurídicas tornaram-se mais complexas. Muitas delas não eram abrangidas pelo Código Civil. O Estado, destarte, começou a criar leis extracodificadas, intituladas como “legislação de emergência” [04]. Essas leis extravagantes configuraram a primeira fase intervencionista do Estado, sem que fosse alterada a exclusividade do Código Civil na disciplina das relações de direito privado.

A segunda fase pôde ser registrada no momento em que o Código Civil perdeu o caráter de exclusividade na regulação das relações privadas. Paralela ao direito comum, estabelecido pelo Código Civil, estava a legislação extravagante, com caráter de especialização. Carlos Roberto Gonçalves aponta que “devido à complexidade e ao enorme desenvolvimento das relações da vida civil que o legislador é chamado a disciplinar, não é mais possível enfeixar o direito civil no respectivo Código. Muitos direitos e obrigações concernentes às pessoas, aos bens e suas relações encontram-se regulados em leis extravagantes, que não deixam de pertencer ao direito civil, bem como na própria Constituição Federal. É ele, portanto, bem mais do que um dos ramos do direito privado, pois encerra os princípios de aplicação generalizada (...)” [05] .

Verifica-se, nos textos constitucionais do início do século XX, normas e princípios que estabelecem deveres sociais para o desenvolvimento da atividade econômica privada, bem como relacionados a temas antes reservados ao Código Civil. A função social da propriedade, os limites da autonomia privada e a organização da família são alguns exemplos. O Código Civil perde, assim, o seu papel de “constituição do direito privado”.

Caio Mario da Silva Pereira aponta que “o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação representam estruturas legislativas que se projetarão como modelo dos diplomas legislativos, nos quais há de prevalecer, acima de tudo, o respeito aos direitos fundamentais. Devemos, portanto, assumir a realidade contemporânea: os Códigos exercem hoje um papel menor, residual, no mundo jurídico e no contexto sócio-político. Os ‘microssistemas’, que decorrem das leis especiais, constituem pólos autônomos, dotados de princípios constitucionais, impondo-se assim o reconhecimento da inovadora técnica interpretativa”[06] .

O Direito Civil, dito “constitucionalizado”, tem o intuito de superar a lógica patrimonial pelos valores existenciais da pessoa humana, uma vez privilegiados pela Constituição. O intérprete, ao realizar seu trabalho, tem de reler a legislação civil sob a ótica constitucional, de modo a priorizar os valores não-patrimoniais, o desenvolvimento da personalidade da pessoa humana, de sua dignidade, os direitos sociais e a justiça distributiva [07]. Hoje, não há como o Direito Civil ficar imune aos valores e princípios constitucionais. Neste sentido:

Cabe salientar, ainda, que houve uma mudança na maneira de ver o Direito Civil. Assim como o Direito Comercial, que passou de uma fase subjetivista para uma objetivista, ou seja, deixou de focalizar o comerciante e passou a priorizar os atos do comércio (e atualmente direito das empresas), o Direito Civil passou a compreender, na sua estrutura, a própria atividade estatal.

4. A evolução da Teoria dos Contratos

            O contrato, nas codificações do século XIX, era a expressão da autonomia privada. As partes contratantes possuíam a liberdade de estipular o que lhes conviesse. Formalmente, havia igualdade entre elas. Ocorre que essa não foi assegurada, porquanto os mais fortes começaram a oprimir os mais fracos.

            San Tiago Dantas[09] referiu que o direito contratual, em sua primeira etapa, foi um dos instrumentos mais eficazes da expansão do capitalismo. Ademais, apontou duas causas que influenciaram a evolução contratual: a crescente intervenção do Estado nas relações econômicas e o sentido solidarista que existe na política dos Estados democráticos contemporâneos.

            Junqueira de Azevedo[10] menciona que o contrato abrange dois momentos: o da formação e o da eficácia. No primeiro, segundo ele, deve se supor que os contratantes possam optar entre realizar ou não o contrato. De seu turno, o segundo acontece quando os efeitos tornam-se obrigatórios para as partes. Diante disso, existem dois princípios englobados na expressão “autonomia”: o da liberdade, no momento da formação e o da vinculação dos efeitos, no da eficácia.

            Atualmente, os dois princípios supracitados encontram-se limitados pela ordem pública. Com as normas cogentes cada vez mais numerosas, o interesse público prevalece. Em certas situações, a autonomia é tão influenciada pelas normas cogentes que desaparece. Pode-se citar como exemplo ocasiões em que o Estado impõe a obrigação de contratar, como no seguro obrigatório de carros, bem como quando o Estado fixa preços.

            A partir da segunda metade do século XX, iniciou-se uma discussão acerca do declínio, da “morte” do contrato, em virtude da limitação da autonomia da vontade privada. As partes contratantes sofreram uma restrição na liberdade de fixar o conteúdo das cláusulas de um contrato. O Estado, por sua vez, passou a salvaguardar os interesses sociais considerados significativos, e não somente a simples pretensão dos contratantes. Em verdade, houve a transformação, renovação do contrato, a fim de acompanhar a evolução da sociedade e adequar-se a ela.

            Giselda Hironaka[11], ao comentar sobre o declínio do contrato, escreveu que “mudam os fatos, mudam os homens, muda a realidade social, altera-se, por força da conseqüência, a arquitetura jurídica subjacente. Mas o contrato é sempre o contrato, afinal. Sob o paradigma simplesmente individualista da burguesia revolucionária francesa, ou sob o paradigma de consagração dos princípios contratuais como princípios próprios da ordem natural, ou sob o paradigma meramente dogmático de conformação do direito com a lei, o contrato muda de feição e atende aos interesses jurídicos dos contratantes de cada época. Até que se mostre, a cada época, como insustentável ou deficiente, quando então ele se remoldura e busca sua readequação, para prosseguir como o que sempre fundamentalmente foi: um instrumento essencial da organização social.”.

            A autonomia privada, que outrora era considerada como uma garantia dos cidadãos em face do Estado foi relativizada em prol da justiça substancial. O eixo da relação contratual da tutela subjetiva da vontade foi deslocado para o da tutela objetiva da confiança [12]. Assim, as normas cogentes visam a proibir, nos contratos, cláusulas abusivas, assegurando o equilíbrio das partes na relação jurídica. Ademais, no que concerne ao objeto, garantem a adequação do serviço ou do produto, além de prevenir riscos e reparar eventuais prejuízos. Com base na noção de boa-fé objetiva, a abusividade de modo geral é vedada e consolida-se o dever de cooperação entre as partes. O contrato deixa de possuir um caráter individualista e passa a desempenhar uma função social. Volta-se aos princípios e valores constitucionais do livre desenvolvimento e da dignidade do ser humano.

O recente Código de Defesa do Consumidor define uma nova ordem de proteção aos direitos sociais e serve como símbolo da nova teoria dos contratos. Ele estabelece direitos e obrigações para consumidores e fornecedores, a fim de que aqueles não sofram prejuízos. Desse modo, promove a dignidade humana e o seu livre desenvolvimento. Antonio Junqueira de Azevedo sustenta que “a demora na atualização do Código Civil fez com que o Código de Defesa do Consumidor, de certa forma, viesse a preencher a vasta lacuna que, no campo do direito privado brasileiro, a doutrina e a jurisprudência percebiam há muito tempo. Na impossibilidade de encontrar, no velho Código Civil, base para o desenvolvimento teórico do que há de mais apto para transformar o sistema fechado em sistema aberto - por exemplo, a referência expressa a cláusulas gerais, como a da boa fé, e a princípios jurídicos, como o da exigência de igualdade real nos negócios jurídicos-, é no Código de Defesa do Consumidor que se pode encontrar um Ersatz do Código Civil que não veio ou, no mínimo, um ponto de apoio para alavancar a atualização, eis que tudo que ocorre num micro-sistema, como o do consumidor, deve repercutir, dependendo do esforço do ‘estamento jurídico’, em todo o ordenamento” [13].

5. Conclusão

Por fim, resta concluir que, diante de uma Constituição Federal como a de 1988, reflexo positivo de importantes mudanças por que passou a sociedade brasileira, deve o Código Civil render-se à orientação dos princípios constitucionais, estabelecendo um novo foco para aplicação de suas normas, eis que, para máxima eficácia social delas, inevitável é a absorção dos valores consagrados constitucionalmente.

  Notas 

01 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 63.

02 CHAMONE, Marcelo Azevedo. Constitucionalização do Direito Privado e seu reflexo na relação contratual moderna . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1151, 26 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8856>.

03 BUSNELLI, Francesco et al. Dieci lezioni di Diritto Civile. Milano : Giuffrè, 2001, p. 23.CHAMONE, Marcelo Azevedo. Constitucionalização do Direito Privado e seu reflexo na relação contratual moderna . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1151, 26 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8856>.

04 Idem, ibidem.

05 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 15.

06 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. 02. 21 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. XV.

07 MATTIETTO, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos. Disponível em:<http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/ntcont.doc>.

08  FACHIN, apud Cordeiro, 2005, p. 156.

09 SAN TIAGO DANTAS apud HIRONAKA, 2003.

10 JUNQUEIRA DE AZEVEDO apud Chamone, 2006.

11 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4194>.

12 EHRHARDT JÚNIOR, Marcos Augusto de Albuquerque. A conquista do valor dignidade nas relações privadas . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1285, 7 jan. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9360>.

13 Junqueira de Azevedo apud Mattietto, 2000.

    Bibliografia 

BUSNELLI, Francesco et al. Dieci lezioni di Diritto Civile. Milano: Giuffrè, 2001.

CHAMONE, Marcelo Azevedo. Constitucionalização do Direito Privado e seu reflexo na relação contratual moderna. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1151, 26 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8856>. Acesso em: 04 abr. 2007.

CORDEIRO, Eros Belin de Moura. A revisão dos contratos na nova sistemática codificada brasileira e a Constituição do Brasil. Disponível em: http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/1751/1/A%2Brevisao%2Bdos%2Bcontratos%2Bna%2Bsistematica%2Bcodificada%2Bbrasileira.pdf. Acesso em 12 abr. 2007.

DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. Um novo Código Civil? Breve análise do Novo Código Civil frente à constitucionalização e fragmentação do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3263>. Acesso em: 18 abr. 2007.

EHRHARDT JÚNIOR, Marcos Augusto de Albuquerque. A conquista do valor dignidade nas relações privadas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1285, 7 jan. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9360>. Acesso em 15 abr.

2007.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4194>. Acesso em 16 abr. 2007.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 18 abr. 2007.

MATTIETTO, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos. Disponível em:<http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/ntcont.doc>. Acesso em 04 abr. 2007.

PEDRA, Anderson Sant'Ana. Interpretação e aplicabilidade da Constituição: em busca de um Direito Civil Constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 99, 10 out. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4266>. Acesso em: 18 abr. 2007.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. 02. 21 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006