Direito em Debate

Carlos Roberto Souza da Silva
Aluno do 3.º ano da Faculdade de Direito de Sete Lagoas - MG

INTRODUÇÃO

A posse já era assunto controvertido desde os Romanos. Apesar de, por vezes, acharmos posse e propriedade como sinônimos nos textos antigos, já na àquela época tínhamos suas definições.

A importância da posse é de relevante importância. É a posse um direito ou um fato? Como ela nasce? Como se transfere, se e que se transfere? Qual a importância dada pelo legislador?

A resposta a essas indagações vão refletir na produção legal que dispõe sobre a posse. O seu conceito e sua natureza jurídica, esta ainda hoje controvertida, são e devem ser cuidadosamente avaliados pelo órgão legisferante.

Nossa intenção é apenas copilar e tentar tirar algumas conclusões, no mínimo, aproveitáveis para o entendimento da noção de posse.

GENERALIDADES AO ESTUDO

Antes de adentrarmos nas teorias que tratam da posse, é de relevante importância tomarmos conhecimento de duas terminologias comumente usadas no estudo da posse e que tem sua significação própria: ius possidendi e ius possissionis.

Ius possidendi (literalmente, direito de possuir), é a faculdade que tem uma pessoa, por já ser titular de uma situação jurídica, de exercer a posse sobre determinada coisa. Ius possessionis é o direito originado da situação jurídica da posse, e independe da preexistência de uma relação. A diferença substancial entre os dois é que a primeira deriva de uma relação jurídica (uma locação por exemplo), enquanto o segundo de um fato não originário de relação alguma(encontrar um objeto e utilizá-lo).

Importante se faz, já que é o objeto deste trabalho, sabermos o que é natureza jurídica.

Para Plácito e Silva "natureza jurídica é a essência, a substância ou a compleição das coisas".

Maria Elena Diniz diz ser natureza jurídica a "afinidade que um instituto tem em diversos pontos, com uma grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído o título de classificação". "É o conjunto ou essência de um ser".

PRIMEIRAS OBSERVAÇÕES

Posse e propriedade não são a mesma coisa. Mesmo o leigo ou a criança sabem a distinção entre elas, posse e propriedade, apesar de usar, o primeiro, os termos como sinônimo. Um exemplo é o caso de um veículo roubado; o proprietário sabe que há uma relação jurídica que o liga ao veículo apesar do uso estar com terceiro. Outro exemplo seria a criança que com alguns meses de vida, resisti em entregar um objeto que lhe dado e logo após alguns anos, ainda no início da existência, sabe quando está com algo que não é lhe pertence e que deve devolvê-lo. Inconscientemente faz-se na mente do proprietário a distinção entre ter o fato e ter o direito.

Posse e propriedade não se confunde. É a posse a relação pessoa-coisa fundada na vontade do possuidor, enquanto a propriedade liga a pessoa à coisa através da vontade objetiva da lei; é a posse a dinâmica econômica da propriedade, que sem a posse torna-se economicamente estática; posse é o poder de fato sobre a coisa enquanto a propriedade é o poder de direito.

Em sociedade, o homem depende de bens que lhe satisfaça as condições de sobrevivência. Aperfeiçoando-se as sociedade, novas necessidades aparecem. Essas necessidades vão da alimentação à diversão e a cada dia se tornam mais complexas. Não tem, o homem, todos os bens do mundo que necessita par suprir seus desejos e necessidades. Porém, tendo alguns desses bens, pode realizar permutas por outros que atendam seus anseios não atendidos por esses. Logicamente essa troca dependerá da pretensão de outro indivíduo sobre o bem oferecido pelo primeiro. Assim, convenciona-se que determinado bem terá um valor próprio na troca, atribui-se-lhe um valor econômico.

A utilização econômica da propriedade, depende da posse. Sem a posse não há como retirar proveito econômico da coisa. Sem a posse, direta ou indireta, a propriedade é paralítica. Não atinge o seu fim.

Para Silvio Rodrigues, posse é uma mera situação de fato, protegida pelo legislador, não só porque aparenta ser uma situação de direito, como para evitar que prevaleça a violência.

Mas por que o Estado protege a posse, quando poderia protege somente a propriedade?

Como regra, a posse nasce da propriedade. Ao ter a propriedade, que é uma relação pessoa-coisa, tem-se também a posse, que também é mesma relação, diferenciando-se por ser aquela de direito e esta de fato, pois é ela que trás dinâmica econômica à propriedade. Todavia, há casos em que a posse é tutelada pelo legislador. Por que tal fato? É simples: ao garantir a propriedade, dando ações em sua defesa, quer o legislador prevenir qualquer direito que haja por detrás da relação de fato. Assim, a posse, mera situação de fato, onde pessoa se ligada à coisa fundada na vontade do possuidor, pode dar nascimento a um direito; e é essa a preocupação do legislador: garantir que não haja turbulência ao direito de alguém.

Como a posse pode encobri uma situação de direito, o legislador a protege, até que pelas vias regulares, evidencie que isso não ocorre.

PRINCIPAIS TEORIAS INFLUENCIADORAS DAS LEGISLAÇÕES MODERNAS: A Teoria Subjetiva de Savigny e a Teoria Objetiva de Ihering

Passaremos a analisar duas das mais importantes teorias da posse e que influenciaram as legislações recentes de vários Estados. São elas a Teoria Subjetiva de Saving e a Teoria Objetiva de Ihering. Passemos a vê-las.

A primeira aceita dois elementos: o corpus e o animus.

Para Savigny, o corpus, ou elemento material da posse, caracteriza-se como a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa, e de defendê-la das agressões de quem quer que seja; o corpus não é a coisa em si, mas o poder físico da pessoa sobre a coisa; o fato exterior, em oposição ao fato interior.

O outro elemento, interior ou psíquico, animus, considera-o Savigny a intenção de ter a coisa como sua. Não é a convicção de ser dono – opinio seu cogitatio domini - mas a vontade de tê-la como sua – animus donimi.

A concepção exige, pois, para que o estado de fato da pessoa em relação à coisa se constitua em posse, que o elemento físico (corpus) venha juntar-se a vontade de proceder em relação à coisa como procede o proprietário (affectio tenendi), mais a intenção de tê-la como dono (animus). Se faltar esta vontade interior, esta intenção de proprietário (animus domini), existirá simples detenção e não posse. A teoria se diz subjetiva em razão deste último elemento.

Contrapondo-se a Savigny, temos Ihering. Analisa ele a posse nos seus elementos. Para ele, corpus é a relação exterior que há normalmente entre o proprietário e a coisa ou a aparência da propriedade. O elemento material da posse a conduta externa da pessoa, que se apresenta numa relação semelhante ao procedimento normal de proprietário. Não há a necessidade de que exerça a pessoa o poder físico sobre a coisa, pois que nem sempre este poder é presente sem que com isto se destrua a posse.

O elemento psíquico, animus, na teoria objetivista de Ihering não se situa na intenção de dono, mas tão-somente na vontade de proceder como procede habitualmente o proprietário – affectio tenendi – independentemente de querer ser dono. A teoria de Ihering é chamada de objetiva por ignorar essa intenção. Partindo de que, normalmente, o proprietário é possuidor, Ihering entendeu que é possuidor quem procede com a aparência de dono, o que permite definir, como já se tem feito: posse é a visibilidade (exteriorização) do domínio.

Com a dispensa da intenção, podemos, dentro da teoria objetiva de Von Ihering, caracterizar como relação possessória o esta de fato do locador em relação à coisa locada, do comodatário em relação à coisa comodata, etc. e isso não é mera abstração. Verdadeiramente dotado de efeitos práticos, permitirá a qualquer deles defender-se por via das ações possessórias ou interditos, não apenas contra os terceiros que tragam turbações, mas até mesmo contra o proprietário da coisa, que eventualmente moleste aquele que tenha a utilização dela.

TEORIA OBJETIVISTA DE RODOLF VON IHERING

Podemos contrapor a teoria subjetiva e a teoria objetiva da posse da seguinte maneira:

Para Savigny, o corpus e o animi domini são elementos indispensáveis na posse, faltando o animi domini, há tão somente detenção e, assim, a vontade de ter a coisa para si, torna a detenção em posse. Nessa teoria o elemento subjetivo "ânimo" ganha ênfase em relação ao poder físico, por isso, tem ela o nome de teoria subjetiva da posse.

Na teoria subjetivista o animus perde a sua importância, pois, para Ihering, a noção de animus é inerente a do corpus. O simples poder físico sobre a coisa, com intenção de permanência já é suficiente para a posse.

Para Ihering, a posse é a condição do exercício da propriedade.

Assim a noção de animus já se encontra na de corpus, sendo a maneira como o proprietário age em face da coisa de que é possuidor.

A posse se revela na maneira em que o proprietário agem em face da coisa, tendo em vista a sua finalidade econômica.

Exemplo dado por Silvio Rodrigues é o do lavrador que deixa sua colheita no campo. Não tem o lavrador poder físico sobre a coisa mas conserva a sua posse, pois, é dessa forma que age o proprietário em relação a ela. Porém, se o mesmo lavrador deixar uma jóia no campo, não mais conserva a posse sobre ela, pois, não é a forma que o proprietário age em sua relação.

Na teoria objetiva, para que a posse se constitua é necessário apenas o poder físico sobre a coisa com a intenção de manter uma permanência, não há, dessa forma, a necessidade de haver uma intenção isolada em manter a posse da coisa, pois, aqui, o animus já está incluso no corpus.

Há casos em que mesmo tendo a o poder físico sobre a coisa, não se constitui posse. É o caso do mandatário, onde na relação física não se encontra o animus domini. O caráter é puramente precário.

De modo geral a posse é do proprietário da coisa, pelo menos o presuntivo, e assim, sendo, essa situação de fato que é a posse, deve ser mantida por proteção legal, porque protegendo a posse, estará defendo-se o direito ali expresso. Daí a conclusão de que a posse é a exteriorização do domínio. É verdade que pode acontecer de, às vezes, o possuidor da coisa não ser o proprietário e assim, vir a se beneficiar com uma proteção imerecida. Porém segundo Ihering, esse é o preço que se paga, em alguns caso, por força do prestígio que a propriedade merece e que exige sua proteção.

O Código Civil acolheu a teoria de Ihering e, calcando em seus fundamentos, conceitua a posse como o exercício de fato, pleno ou não, de alguns dos poderes do mínio ou da propriedade.

Como Código de 1916, a doutrina objetiva entrou em nossa sistemática, com a relegação da subjetiva dominante entre os civilistas anteriores, bem como da concepção dos glosadores, presente no art. 200 do Código Comercial de 1850.

A posse, em no direito positivo, não exige, portanto a intenção de dono, e nem reclama o poder físico sobre a coisa. É relação de fato entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a utilização econômica desta. É a exteriorização da conduta de quem procede como normalmente age o dono. É a visibilidade do domínio (Código Civil, art. 485).

NATUREZA JURÍDICA DA POSSE

Não é recente as controvérsias que rodeiam a Posse. Observa José Carlos Moreira Alves, em seu Posse – Estudo Dogmático, que é multissecular a controvérsia sobre se é a posse é um fato ou direito, ou, ainda, se é fato quanto à origem e direito quanto aos efeitos que produz. O próprio Corpus Iuris Civilis dos romanos, que inspirou inúmeras legislações durante a história, inclusive a nossa, já se encontravam divergências.

Para Savigny, em sua essência, é a posse um fato, mas, considerada quanto à suas conseqüências, é igual a um direito. O equívoco de Savigny, diz José Carlos Moreira Alves, porém, se encontra em sua afirmação de que, por isso, a posse tem dupla natureza: é fato e direito ao mesmo tempo.

Nessa teoria relação jurídicas fundadas como a locação, o comodado, etc., não constituiria relações possessórias, o que dificultaria sobremodo a defesa da situação jurídica.

Ihering, que junto com outros autores, sustenta que a posse é um direito. Diz "se se pare desta definição: os direitos são interesses juridicamente protegidos, não pode haver a menor dúvida de que se deve reconhecer o caráter de direito à posse", e continua: "Se a posse como tal não fosse protegida, ela não constituiria, sem dúvida, senão uma relação de puro fato sobre a coisa, mas, porque é ela protegida, toma o caráter de relação jurídica, o que é sinônimo de direito..."

"(...) Todos os direitos sem exceção se apresentam como conseqüências jurídicas, isto é, como conseqüências juridicamente protegidas em favor daqueles a que elas se destinam."

"Se a posse como tal não fosse protegida, não constituiria senão uma relação de puro fato; mas apenas porque é ela protegida, toma caráter de um direito."

Nosso código dispõe a posse como um fato.

CONCLUSÃO

Como rápida conclusão, temos que:

a) a propriedade tem por fim realizar os anseios materiais dos homens. Essa é sua função. Porém, por si só não ocorre proveito econômico. A simples propriedade não trás bens para o indivíduo pois é ela estática. É através da posse que a propriedade adquiri dinâmica econômica. A posse é responsável pela produção de bens pela propriedade.

b) ao proteger a posse, o legislador garante o possível direito que exista por detrás do fato de possuir.

c) para a teoria subjetiva da posse de Savigny dois elementos devem existir para que haja a posse: o animus e o corpus; onde o animus não é a convicção de ser dono mas a intenção de ter a coisa como sua e o corpus é a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa. Em Savigny, posse é um fato direito, pois gera direito pois se assim não for, é mera detenção. É um fato direito que pertence aos direitos pessoais

d) na teoria objetiva de Ihering, o animus não constitui elemento autônomo, mas é inerente à noção de corpus, já está tendo deste. O animus é a maneira como o proprietário age em face da coisa de que é possuidor. O interesse juridicamente proferido é um direito. Ela é a exteriorização do domínio e assim pertence aos direitos reais. O Código Civil Brasileiro adota a teoria de Ihering com alguns resíduos da teoria de Saving.

e) O Código de 1916 tem a posse como um fato e não um direito, adotando assim a teoria subjetiva. O projeto do novo Código Civil Brasileiro, que tramita no congresso, retirou as aparições desnecessárias da teoria de Saving.

BIBLIOGRAFIA

DA SILVA, Caio Mário da, CURSO DE DIREITO CIVIL.

MOREIRA ALVES, José Carlos, POSSE-ESTUDO DOGMÁTICO, Tomo II,

SILVIO, Rodrigues, DIREITO CIVIL – Direito das Coisas, Vol 5, 23.ª edição, 1996, Saraiva, São Paulo.

BESSONE, Darcy, DA POSSE, 1996, Saraiva, 1996, São Paulo.

IHERING, Rodolf Von, TEORIA SIMPLIFICADA DA POSSE.

LIMA, Hermes, INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO, 15.ª edição, 1966, LIVRARIA Freitas Bastos S/A, Rio de Janeiro.

LEVENHAGEN, Carlos Augusto de Barros, POSSE, POSSESSÓRIA E USUCAPIÃO, 5.ª edição, 1996, Atlas S.A., São Paulo.