Direito em Debate

Paulo Henrique Figueiredo
Especialização em Direito Público Municipal

FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM CONVÊNIO COM A UNIVERSIDADE DE ALFENAS – UNIFENAS

CONTRATAÇÃO DIRETA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Monografia apresentada ao Ministério Público e à UNIFENAS, como requisito parcial para a conclusão do Curso de Pós-Graduação “lato sensu”, com Especialização em Direito Público Municipal.

Pós-graduando: Paulo Henrique Figueiredo

Orientador: Dr. Rogério Medeiros

BELO HORIZONTE

2001

Agradeço ao meu Orientador e a todos
que colaboraram na elaboração
deste trabalho.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2. PRINCÍPIOS

2.1. Noções gerais

2.2. Princípios aplicados ao Direito Administrativo

2.2.1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado

2.2.2. Princípio da indisponibilidade do interesse público

2.2.3. Princípio da legalidade

2.2.4. Princípio da finalidade

2.2.5. Princípio da razoabilidade

2.2.6. Princípio da proporcionalidade

2.2.7. Princípio da motivação

2.2.8. Princípio da impessoalidade

2.2.9. Princípio da publicidade

2.2.10. Princípio da moralidade administrativa

2.2.11. Princípio da isonomia ou igualdade

2.2.12. Princípio da economicidade

2.2.13. Princípio da eficiência

2.3. Outros princípios relativos aos processos licitatórios

2.3.1. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

2.3.2. Princípio do julgamento objetivo

2.3.3. Princípio da probidade administrativa

3. O DEVER GERAL DE LICITAR

3.1. Dever geral de licitar

4. AS EXCEÇÕES AO DEVER GERAL DE LICITAR

4.1. Licitação dispensada

4.2. Licitação inexigível

5. DISPENSA DE LICITAÇÃO – ART. 24 DA LEI Nº 8.666/93

5.1. Noções gerais

5.2. Classificação

5.2.1. Dispensa em razão do pequeno valor

5.2.2. Dispensa em razão de situações excepcionais

5.2.2.3. Licitação deserta/fracassada que não pode ser repetida (inciso V)

5.2.2.4. Intervenção no domínio econômico (inciso VI)

5.2.2.5. Preços superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes (inciso VII)

5.2.2.6. Segurança nacional (inciso IX)

5.2.2.7. Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento (inciso XI)

5.2.2.8. Aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico (inciso XIV)

5.2.2.9. Abastecimento de navios e outros (inciso XVIII)

5.2.3. Dispensa em razão do objeto

5.2.3.1. Compra ou locação de imóvel (inciso X)

5.2.3.2. Compra de hortifrutigranjeiros, pão e perecíveis (inciso XII)

5.2.3.3. Aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos (inciso XV)

5.2.3.4. Aquisição de componentes durante período de garantia técnica (inciso XVII)

5.2.3.5. Compra de materiais de uso pelas Forças Armadas (inciso XIX)

5.2.3.6. Aquisição de bens destinados às pesquisas científicas e tecnológicas (inciso XXI)

5.2.4. Dispensa em razão da pessoa

5.2.4.1. Aquisição de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade pública (inciso VIII)

5.2.4.2. Contratação de instituição brasileira (inciso XIII)

5.2.4.3. Impressão de diários oficiais (inciso XVI)

5.2.4.4. Contratação de associação de portadores de deficiência física (inciso XX)

5.2.4.5. Contratação de energia elétrica (inciso XXII)

5.2.4.6. Contratação no âmbito da Administração Indireta (inciso XXIII)

5.2.4.7. Contratação de organização social (inciso XXIV)

6. CONCLUSÃO

7. BIBLIOGRAFIA

1. INTRODUÇÃO

Através do presente estudo, pretende-se abordar a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que dispõe sobre normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

O instituto da licitação, consagrado pela Constituição da República de 1988, materializado pela citada legislação ordinária, é o meio através do qual o Estado, em todas as suas esferas, realiza suas contratações, seguindo os princípios basilares do direito administrativo. Entretanto, há casos em que tal premissa legal e constitucional não prevalece e a Administração contrata dispensando ou inexigindo a realização do certame.

Estes casos, em sua maioria, consagrados no artigo 24 do Estatuto das Licitações, são o objeto deste trabalho, haja vista a sua utilização constante por parte dos entes públicos, que, de exceção, passaram a utilizá-lo como regra.

É óbvio que o estudo não pretende esgotar todo o assunto relativo à dispensa e inexigibilidade de licitação, pois inúmeros são os casos que superlotam os Tribunais de Contas dos Estados quando da sua missão fiscalizadora.

Para a realização desta pesquisa utilizou-se o método indutivo e a técnica da pesquisa bibliográfica.

2. PRINCÍPIOS

2.1. Noções Gerais

Os princípios do direito administrativo vinculados ao instituto da licitação merecem ser examinados, já que, indiscutivelmente, são de suma importância para a compreensão do sistema jurídico administrativo brasileiro.

São relevantes porque impregnam todo o sistema, impondo ao conjunto de normas certas diretrizes axiológicas. São o alicerce de qualquer sistema jurídico, pois é com base neles que se originam as demais normas e todas serão interpretadas e aplicadas à luz deles.

O conceito de princípio foi exaustivamente examinado por Celso Antônio Bandeira de Mello (1998, 10ª ed.), quando afirmou que é “a disposição expressa ou implícita, de natureza categorial em um sistema, pelo que conforma os sentidos das normas implantadas em uma dada ordenação jurídico-positiva”.

Diogo de Figueiredo Neto, in BOLETIM DE LICITAÇÕES E CONTRATOS: Princípios da Licitação. São Paulo: NDJ, 1995. “princípios fundamentais da licitação são: os da legalidade, legitimidade, moralidade, isonomia e livre iniciativa. Princípios constitucionais gerais são os da publicidade, impessoalidade, moralidade administrativa, iniciativa econômica, livre concorrência e eficiência. O princípio setorial da licitação, que funciona como norteador do trabalho hermenêutico e de aplicação da lei de licitações encontra-se nos arts. 37, inciso XXI, e 175 da Constituição da República do Brasil”.

O art. 3º da Lei nº 8.666/93 é o dispositivo infra-constitucional que aponta os princípios norteadores do instituto da licitação pública, expondo-se da seguinte forma:

“Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.”

Além da maioria dos princípios mencionados anteriormente, outros relevantes serão analisados, como o da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, da indisponibilidade do interesse público, da finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação e economicidade.

2.2. Princípios aplicados ao Direito Administrativo

2.2.1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado não se encontra expresso no ordenamento jurídico administrativo, mas inúmeros princípios implicam manifestações concretas dele.

Consiste no poder-dever inerente à Administração de, em busca de suas finalidades, sacrificar o interesse do particular para proclamar a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência de seu interesse sobre o do particular, já que resulta em prol da administração, posição juridicamente correspondente à preponderância do interesse entregue à sua cura.

“As normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo: regime jurídico administrativo. São Paulo: ATLAS, 2000, p. 69)

O Estado, como representante da coletividade, utiliza-se de tal prerrogativa, para que seus interesses se sobreponham aos dos particulares. Isso ocorre também no instituto da licitação, onde o Estado, através do instrumento convocatório, poderá impor ao futuro contratado suas prerrogativas e seus interesses, de modo a configurar um estado de disparidade entre as partes, no qual prevalecerá o interesse público sobre o privado, pois a vontade do ente estatal manifesta-se com a finalidade de atingir o interesse geral, confrontando com o interesse individual dos particulares atingidos por suas decisões.

2.2.2. Princípio da indisponibilidade do interesse público

Trata-se de um dos princípios mais importantes do direito administrativo. Determina que o interesse público, conferido aos agentes públicos no exercício de suas funções administrativas, é indisponível, não estando à livre disposição de vontade dos administradores, por tratar-se de interesse de toda a coletividade.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (1995:31-33) “significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis”.

2.2.3. Princípio da legalidade

O princípio da legalidade traduz a obrigatoriedade que tem o administrador público em sujeitar-se às prescrições da lei e a fazer, exclusivamente, o que a lei autoriza, vez que a validade de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. É este princípio que caracteriza o Estado de Direito, indo de encontro a quaisquer tendências de exacerbação pessoais dos administradores.

Tal princípio está consagrado na Constituição Federal, como um todo, e principalmente no art. 37, caput, ao tratar da Administração Pública, verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” (grifos nossos)

Já a Lei de Licitações e Contratos Administrativos consagrou este importante princípio em seu artigo terceiro, anteriormente transcrito.

O princípio da legalidade incide sobre o edital, a lei interna do procedimento licitatório, ditando a conduta da administração e dos licitantes, do começo ao fim, de forma que a administração terá que suportar a lei que editou.

Assim, a Administração tem liberdade para escolher as condições do contrato futuro; porém, deverá valer-se dessa liberdade com antecedência, indicando exaustivamente suas escolhas através do procedimento, seja ele licitatório ou de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

2.2.4. Princípio da finalidade

Por força deste princípio a administração subjuga-se ao dever de seguir sempre a finalidade normativa, haja vista, que o princípio da finalidade é inerente ao princípio da legalidade e tem por objetivo primordial aplicar a lei como ela é, já que a finalidade é um elemento da própria lei, é o fator que proporciona compreendê-la.

A aplicação da lei em desacordo com sua finalidade caracterizará o “desvio de poder” ou o “desvio de finalidade”, tornando o ato nulo, vez que os atos devem ser praticados sempre de acordo com a finalidade legal. O administrador fica impedido de buscar outros objetivos ou de praticá-los no interesse próprio ou de terceiros.

“Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica abrangida na lei a que esteja dando execução.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10ª ed., São Paulo: Malheiros, 1998).

2.2.5. Princípio da razoabilidade

O princípio da razoabilidade dispõe que a administração deve agir com bom senso, de modo razoável e proporcional. Seus atos devem obedecer a critérios ensejadores de plena sintonia com o senso normal das pessoas equilibradas, pois o que se pretende considerar é o fato de que determinada decisão, atribuída ao poder público, contribua efetivamente para um satisfatório atendimento dos interesses postos à sua guarda.

Maria Sylvia Zanella di Pietro, op. cit., mencionando Gordillo (1977: 183-184), menciona que “a decisão discricionária do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se é ‘irrazoável’, o que pode decorrer, principalmente, quando: a) não dê os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou; b) não leve em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e notórios; ou c) não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se deseja alcançar.” (grifos nossos)

Pretende-se que a Administração, ao atuar no exercício de suas atribuições, obedeça a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas.

Assim, o fato de a lei deferir ao administrador certa liberalidade, significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a qual delas, e caso não proceda desta maneira, ensejará um ato eivado de nulidade, perfeitamente invalidável.

2.2.6. Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade é uma faceta do princípio da razoabilidade. Celso Antônio Bandeira de Melo, op. cit., ensina que:

“... a proporcionalidade consiste na aplicação da regra jurídica concreta, norteada pelo resultado que se busca atingir para a satisfação dos interesses públicos tutelados pelo Estado. Este princípio anuncia que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas.”

“Em matéria de licitações, o princípio da proporcionalidade se traduz, antes de tudo, na necessidade de equilíbrio na busca de dois fins igualmente relevantes. A realização do princípio da isonomia deve dar-se simultânea e conjuntamente com a seleção da proposta mais vantajosa. Não é possível privilegiar um desses dois fins como absoluto em si mesmo. A pretexto de dar tratamento equivalente a todos os integrantes da comunidade, não é possível sacrificar a seleção de proposta mais vantajosa. A recíproca também é verdadeira.” (FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos. 8ª ed., São Paulo: Dialética, 2002, p. 69-70)

2.2.7. Princípio da motivação

Consiste no dever imposto à Administração Pública de justificar, expressamente, seus atos, indicando os fundamentos de fato e de direito que os embasaram, de forma a possibilitar que o administrado, em conhecendo os fundamentos dos atos praticados pela administração, possa exercer um controle sobre os mesmos, de forma a cobrar que o ato atinja seus efeitos ou que não seja desviado do seu motivo inicial.

Segundo o entendimento majoritário da doutrina, a motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato, vez que quando praticado sem a tempestiva e suficiente motivação é ilegítimo e invalidável pelo Poder Judiciário.

2.2.8. Princípio da impessoalidade

Consagrado expressamente no art. 37, caput, da Constituição Federal, e no art. 3º da Lei nº 8.666/93, quer significar que à Administração não é dado tratar os cidadãos com discriminações ou preferências em razão da pessoa, individualmente considerada. A Administração não pode atuar com a intenção de prejudicar ou beneficiar pessoas; é o interesse público que deve nortear o seu comportamento e não as preferências pessoais dos agentes públicos no exercício de suas funções administrativas.

Os atos e provimentos administrativos prolatados são imputáveis não ao agente que os realiza, mas sim, ao órgão ou entidade da Administração Pública ao qual representa o agente.

Este princípio é primordial para alcançar os objetivos da licitação, haja vista existir vedação de distinções de caráter pessoal dos interessados, com a intenção de, através de um julgamento objetivo, obter a proposta mais vantajosa para a administração. Assim, tal comportamento exclui, em definitivo, qualquer tratamento desigual, eivado de subjetivismo do administrador, evitando favorecimento pessoal, fundado em interesse individual e não em interesse público.

2.2.9. Princípio da publicidade

Consiste em propiciar que todos os atos emanados pela Administração Pública sejam divulgados, para que os interessados possam fiscalizar e participar das atividades administrativas.

No que tange à Licitação, a publicidade tem a função de permitir o amplo acesso dos interessados ao certame e sua conseqüente fiscalização, conforme consagrado pelo art. 3º, § 3º da Lei nº 8.666/93, verbis:

“A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.”

O art. 21 disciplina sobre os prazos mínimos a serem observados pelo administrador público quando da divulgação dos avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões.

A publicidade dos atos emanados pela Administração Pública é de suma importância na busca de uma maior confiabilidade por parte dos administrados, que, com a possibilidade de fiscalização, irão averiguar a legalidade e demais vícios existentes nos atos praticados pelo administrador.

2.2.10. Princípio da moralidade administrativa

O princípio consagra a atuação da Administração e do administrado que com ela se relaciona juridicamente, em agir em conformidade com a moral administrativa, ou seja, devem seguir o conjunto de regras tiradas da disciplina interior da administração que dispõem que as pessoas que lidam com a coisa pública devem agir, acima de tudo, em conformidade com a lei, a moral, os bons costumes, as regras de boa administração e boa-fé.

A moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo ato emanado pela Administração Pública.

“Na licitação, a conduta moralmente reprovável acarreta a nulidade do ato ou do procedimento. Existindo imoralidade afasta-se a aparência de cumprimento à lei ou ao ato convocatório. A conduta do administrador público deve atentar para o disposto na regra legal e nas condições do ato convocatório.” (FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos. 8ª ed., São Paulo: Dialética, 2002)

2.2.11. Princípio da isonomia ou igualdade

O princípio da igualdade ou isonomia, que foi insculpido pelos constituintes no preâmbulo da Constituição da República de 1988, destinado a assegurar a igualdade como um dos valores supremos da sociedade, aplica-se igualmente ao procedimento licitatório, impedindo o favoritismo, resultante das discriminações ou mesmo o subjetivismo do administrador na escolha do licitante vencedor.

A Lei de Licitações consagrou tal princípio nos dizeres do art. 3º, verbis:

“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia ...”

A igualdade consiste na obrigatoriedade do administrador público, antes de selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, utilizar-se de meios igualitários com os interessados no certame, para garantir a observância do princípio constitucional da isonomia.

Segundo Marçal, a incidência do princípio da isonomia sobre a licitação desdobra-se em dois momentos: em uma primeira fase, são fixados os critérios de diferenciação que a administração adotará para escolher o contratante; em segunda etapa, a administração verificará quem, concretamente, preenche mais satisfatoriamente as diferenças. Nestes dois momentos incide o princípio da isonomia.

2.2.12. Princípio da economicidade

A economicidade condiz com a indisponibilidade do interesse público, na busca da gerência dos recursos públicos, de forma mais eficaz e moral dentre as possíveis, agindo o administrador de forma ética e objetiva para alcançar os fins econômicos almejados, com o dever de eficiência.

A economicidade consiste em considerar a atividade administrativa sob o prisma econômico. Como os recursos públicos são extremamente escassos, é imperioso que sua utilização produza os melhores resultados econômicos, do ponto de vista quantitativo e qualitativo. Há dever de eficiência gerencial que recai sobre o agente público. Ele tem o dever de buscar todas as informações pertinentes ao problema enfrentado.

Na licitação pública, o princípio da economicidade se faz presente, à medida em que o administrador prioriza a busca da proposta mais vantajosa para administração. Tal intenção avalia-se no momento da prática do ato, observando as circunstâncias e os padrões normais de conduta, pois a economicidade tem uma relevância relativa, vez que o administrador não pode só em função deste princípio tomar uma decisão, mas sim tem que avaliar todo o contexto de princípios ordenadores do sistema jurídico administrativo.

2.2.13. Princípio da eficiência

O dever de eficiência foi introduzido no caput do art. 37 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 19, e consiste em impor ao agente público que realize com a máxima presteza, perfeição e rendimento pessoal, suas atribuições para que seus atos alcancem resultados positivos para o serviço público, de modo a satisfazer o atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

Corresponde ao dever da boa administração, em que o administrador, no uso de suas atribuições, age de forma a atingir a máxima eficiência, par que somado aos demais princípios impostos à administração, atinja consolidação dos interesses postos à sua tutela.

2.3. Outros princípios relativos aos processos licitatórios

2.3.1. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

A vinculação ao edital é princípio básico de toda e qualquer licitação. Consiste em vedar a realização do procedimento licitatório em desconformidade com o estabelecido previamente no edital, vez que o instrumento é a lei interna da licitação e a ele deve se ater o administrador público no decorrer do certame.

Por tal princípio todos os participantes, bem como o administrador, devem cumprir o anteriormente disciplinado e estabelecido no instrumento convocatório, quer quanto à documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato.

2.3.2. Princípio do julgamento objetivo

Consiste em basear, o administrador, em critérios indicados no edital e nos termos específicos das propostas.

O art. 45 dita regra no sentido de que o julgamento das propostas será objetivo. Isto significa que os juízos de valores subjetivos, não discriminados no edital, não devem interferir no julgamento das mesmas, sob pena de se constituir em um ato ilegal.

O art. 43 estabelece que:

“ A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

...

V. julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;”

O julgamento objetivo afasta o ato arbitrário quando das escolhas das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se aos critérios pré-fixados pela Administração, levando sempre em consideração o interesse público.

2.3.3. Princípio da probidade administrativa

Este princípio consiste na honestidade de proceder ou na maneira criteriosa de cumprir todos os deveres que são atribuídos ou cometidos ao administrador por força de lei.

O princípio da probidade administrativa está diretamente ligado ao princípio da moralidade administrativa. O administrador, ao praticar um ato, deve priorizar a busca da moral, da ética, do bom senso, ou seja, deve cingir-se não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum, conhecendo as fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto.

3. O DEVER GERAL DE LICITAR

3.1. Dever geral de licitar

O art. 37 da Constituição Federal estabelece, em seu inciso XXI, o dever geral de licitar, senão vejamos:

“Art. 37. ...

...

XXI. ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública ...”

A licitação é um procedimento administrativo complexo e regado de formalidade, realizado sob o regime de direito público, anterior a uma contratação, pelo qual a administração irá selecionar o futuro contratado e definir as condições que regularão essa relação jurídica futura.

A Lei nº 8.666/93 regula o inciso acima citado, estabelecendo normas gerais sobre licitações e contratos administrativos no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A mesma Lei estabelece que suas disposições aplicar-se-ão aos órgãos da Administração Direta, aos fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Às entidades da Administração Indireta a Lei nº 8.666/93 determina que editarão regulamentos próprios, devidamente publicados e aprovados pela autoridade de nível superiora que estiverem vinculados, ficando sujeitos às disposições da lei.

O art. 2º da citada Lei estabelece, como regra geral na execução da despesa pública, a formalização do competente procedimento licitatório, ressalvadas as hipóteses nela previstas.

O instituto da licitação é regra, sendo uma exceção a sua não realização. Entretanto, nos últimos anos a Administração Pública vem utilizando, exorbitantemente, da contratação direta.

Em estudo realizado sobre o assunto, no âmbito federal, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in Contratação Direta sem Licitação, 5ª ed., Brasília Jurídica, assim ressalta:

“... pode-se constatar que, para cada Real em que caberia o processo de licitação (R$ 1.476 milhões) foram gastos por via licitatória 49% desse montante (R$ 721 milhões), isto é, foram gastos, por licitação, 49 (quarenta e nove) centavos em cada real despendido. Deve-se ressaltar que os 51% restantes (R$ 754 mil) não utilizaram nenhum dos tipos de modalidade, devido ao fato de serem realizados por Dispensa (R$ 439 milhões – 29,7%), ou por Inexigibilidade (R$ 314 milhões – 21,3%).”

4. AS EXCEÇÕES AO DEVER GERAL DE LICITAR

4.1. Licitação dispensada

A licitação dispensada é aquela em que a própria lei declarou-a como tal e está prevista no art. 17, incisos I e II da Lei nº 8.666/93. Neste caso a Administração figura no pólo ativo da relação, com interesse de ceder parte do patrimônio, vender bens ou prestar serviços, enquanto, na licitação dispensável, a Administração assume o pólo passivo da relação contratual, assumindo a posição de compradora ou tomadora de serviços.

Na licitação dispensada não é necessário observar as formalidades do art. 26 da Lei, significando, com isso, simplificação.

4.2. Licitação inexigível

A licitação inexigível é outra exceção ao dever de licitar, prevista no art. 25 do Estatuto Licitatório. É a impossibilidade do procedimento em virtude da absoluta inviabilidade de competição.

Na inexigibilidade a licitação, em princípio, não pode ser realizada, eis que a própria lei elevou certas circunstâncias à categoria de presunções consistentes em hipótese nas quais se considera, a priori, que a contratação direta é a via mais adequada à realização do interesse público.

O art. 25 assim dispõe:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I. para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão do registro de comércio do local em que se realizaria a licitação ou obra, ou serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II. para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais e empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III. para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.”

Entende-se que os casos de inexigibilidade, por serem teoricamente impossível de se preverem todas as hipóteses possíveis em que ocorrerá a inviabilidade de competição, não possuem elenco exaustivo, mas sim, exemplificativo.

5. DISPENSA DE LICITAÇÃO – ART. 24 DA LEI Nº 8.666/93

5.1 Noções gerais

A dispensa de licitação ocorre quando, embora exista a viabilidade de realização do certame licitatório, este não é realizado por ser inoportuno e inconveniente para a Administração ir de encontro aos interesses públicos.

O procedimento licitatório é a regra a ser seguida pela Administração quando realizar compras, serviços, obras e alienações, sendo a dispensa, por sua vez, uma exceção.

No art. 24 da Lei nº 8.666/93, com redação alterada pela Lei nº 8.883/94, foram estabelecidas vinte hipóteses em que é dispensável a licitação. A Lei nº 9.648/98 acresceu ao extenso rol, mais quatro casos.

O rol instituído pelo citado dispositivo é exaustivo, ao contrário das hipóteses elencadas no art. 25, que trata da inexigibilidade de licitação.

Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, op. cit.:

“... Para que a situação possa implicar em dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável, previstas expressamente em lei, numerus clausus, no jargão jurídico, querendo significar que são apenas aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comportam dispensa de licitação.”

5.2. Classificação

Para uma melhor compreensão do disposto no art. 24 da Lei nº 8.666/93, que trata da dispensa de licitação, foi tomado o critério adotado por Maria Sylvia Zanella di Pietro, op. cit., por se tratar mais adequada em termos didáticos. Assim, os incisos elencados no dispositivo supra serão divididos da seguinte forma:

a) dispensa em razão do pequeno valor;

b) dispensa em razão de situações excepcionais;

c) dispensa em razão do objeto a ser contratado;

d) dispensa em razão da pessoa a ser contratada.

5.2.1. Dispensa em razão do pequeno valor

O art. 24, incisos I, retrata sobre a possibilidade da dispensa em razão do pequeno valor, para realização de obras e contratação de serviços de engenharia, verbis:

“I. para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a uma parcela de uma mesma obra ou serviço, ou ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;”

Assim, em face do reduzido valor do objeto a ser contratado, este dispositivo, reconhecendo supremacia do princípio da economicidade sobre o princípio da licitação e tendo em vista o gasto superior à vantagem obtida pela Administração com a realização da licitação, decidiu a prevalência daquele sobre esse último.

A execução de pequenas obras ou a prestação de simples serviços de engenharia são medidas singelas que vão de encontro às medidas solenes como a licitação.

São requisitos da aplicabilidade desse inciso:

a) que o objeto seja a realização de obras ou a execução de serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo 23;

b) que os serviços e as obras a serem realizados não sejam da mesma natureza e no mesmo local, que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.

Já o inciso II do mesmo artigo 24 assim dispõe:

“II. para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez.”

A regra é a mesma da prevista no inciso I do citado dispositivo. Ressalta-se que o administrador público deve observar, sempre, os limites estabelecidos pelo inciso para suas aquisições e contratações de serviços, para que não infrinja o Estatuto Licitatório e utilize a dispensa em lugar de uma das modalidades de licitação.

5.2.2. Dispensa em razão de situações excepcionais

De acordo com a classificação aqui adotada, este grupo abrange os incisos III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV e XVIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93.

5.2.2.1 Nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem (inciso III)

Nesse inciso a Lei nº 8.666/93 autoriza o administrador público a dispensar a licitação nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem. O legislador, com tal premissa, pretende que, na iminência das contratações sofrerem prejuízos em decorrência da demora ou quando realização das mesmas possa devolver o estado de segurança nacional, possa ocorrer a dispensa do procedimento licitatório.

A guerra, como toda situação de fato relevante, tem conseqüências na órbita do Direito. Segundo Hely Lopes Meirelles, op. cit., a guerra é o “... estado de beligerância entre o Brasil e outras nações, declarado por ato do Presidente da República na forma constitucional...”.

A caracterização do estado de guerra impossibilita o exercício normal das funções públicas. Entretanto, não basta a existência da guerra para que todas as licitações sejam dispensadas.

Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz, na obra Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, 3ª ed., São Paulo, 1994, assim disciplinam:

“É mister deixar claro, se o conceito de guerra não oferece maior problema com relação a seu conteúdo, os conceitos de grave perturbação da ordem e o de calamidade pública estão eivados de indeterminação. Há, portanto, de se registrar intensa cautela nas suas determinações. Todo conceito, exatamente por ser conceito, é finito.”

Segundo Jacoby Fernandes, op. cit., “... há correlação entre a pretensa e futura contratação e a necessidade de se dispensar a licitação, podendo exsurgir vários fatores determinantes: a) alteração do mercado, em razão da decretação do estado de guerra, inviabilizando a credibilidade como fator de contratação, como, por exemplo, determinados bens terem se tornado escassos ou raros, ou as relações entre fornecedores e vendedores terem se tornado inviáveis, podendo haver, nesse caso, correlação com as autorizações de dispensa expostas, v. g., nos incisos V, VI, X, XVII e XVIII do mesmo art. 24; b) urgência de atendimentos imprevistos e inadiáveis, caso correlato ao do inciso IV; c) necessidade de se proceder à dispensa por motivo de segurança nacional, correlacionando-se este inciso com o IX do mesmo artigo; d) outros motivos, entre os quais até o fato da declaração de dispensa que possa comprometer a segurança, circunstância que leva a acolher apenas em termos a necessidade de publicação do despacho previsto no art. 26 desta Lei.”

A grave perturbação da ordem é um caos generalizado ou regionalizado, como motim, revolução ou greve que comprometam os serviços essenciais prestados à população. Eventuais tumultos, dificuldade de tráfego, fechamento de comércio por curto espaço de tempo, não justificam a dispensa, ainda que se tenha tornado notória a paralisação ou a perturbação da ordem.

Dessa forma, três são os requisitos para a caracterização da hipótese prevista no inciso III do art. 24, senão vejamos:

a) anormalidade ou extraordinária alteração de mercado, afetado pela grave perturbação da ordem ou guerra;

b) necessidade inadiável de atendimento de determinados e definidos interesses públicos, imprevistos e inadiáveis;

c) contratação direta de apenas o necessário ao atendimento imediato.

5.2.2.2. Nos casos de emergência ou calamidade pública (inciso IV)

O inciso IV do art. 24 assim estabelece:

“IV. nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;”

Esse dispositivo, no âmbito da Administração Pública, é o que apresenta maior incidência de má interpretação legal dos agentes administrativos, que estendem sua abrangência, desprezando requisitos ou ampliando seus limites. Tem como fundamento a não utilização do procedimento licitatório nos casos em que o decurso de tempo necessário para a realização do certame, impediria a realização de medidas indispensáveis para evitar danos irreparáveis.

Para Carlos Cintra do Amaral, citado na obra de Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz (1994:49) a emergência

“é (...) caracterizada pela inadequação do procedimento formal licitatório ao caso concreto. Mais especificamente: um caso é de emergência quando reclama solução imediata, de tal modo que a realização de licitação, com os prazos e formalidades que exige, pode causar prejuízo à empresa (obviamente prejuízo relevante) ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou bens, ou, ainda, provocar a paralisação ou prejudicar a regularidade de suas atividades específicas. Quando a realização da licitação não é incompatível com a solução necessária, no momento preconizado, não se caracteriza a emergência.”

A calamidade pública deve ser declarada na forma do Decreto Federal nº 895, de 16 de agosto de 1993, que dispõe entender-se por estado de calamidade pública, o reconhecimento, pelo Poder Público, de situação anormal provocada por desastres, que cause sérios danos à comunidade afetada, inclusive à incolumidade ou à vida de seus integrantes.

Sem a devida declaração do estado de calamidade pública, reconhecida através de portaria, não pode o Administrador Público utilizar-se deste argumento para embasar a dispensa de licitação fundada no inciso IV da Lei nº 8.666/93.

Não basta a ocorrência da situação de emergência. É necessário que o administrador, ao dispensar a licitação, tenha presente um risco que, com a dispensa de licitação, poderá ser evitado. O risco deve ser potencial e iminente.

O Tribunal de Contas da União, através da decisão nº 347/94, concluiu sobre a adoção da dispensa de licitação com fulcro no inciso IV, que:

“a) além da adoção das formalidades previstas no art. 26, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa, preconizado no art. 24, IV, da mesma lei:

a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação;

a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento à situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar o risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;

a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso;

a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantidades tecnicamente apuradas, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado.”

5.2.2.3. Licitação deserta/fracassada que não pode ser repetida (inciso V)

O inciso V do mesmo dispositivo assim dispõe:

“V. quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas.”

A norma acima retrata a possibilidade de comprar, sem processo licitatório, no caso da ocorrência da licitação deserta.

Somente após a existência de licitação anterior, que logrou-se deserta, por razão de desinteresse dos licitantes, é que se permite a utilização desta premissa legal.

Além do fracasso da licitação anterior é necessário que fique caracterizado o risco, a pessoas e bens, ocorrido no momento da despesa e que a contratação direta se realize para eliminar tal situação.

Somando às situações discorridas é imprescindível que as condições exigidas no processo licitatório anterior sejam mantidas para que a Administração realize a contratação legalmente.

5.2.2.4. Intervenção no domínio econômico (inciso VI)

O inciso acima dispõe:

“VI. quando a União tiver de intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento.”

Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, op. cit., “essa autorização para contratação direta sem licitação foi estabelecida apenas para a União Federal e deve ser interpretada em consonância com o disposto nos arts. 170 a 181 da Constituição Federal.”

Este dispositivo possibilita à União intervir no mercado de bens e serviços, adquirindo ou ofertando bens de forma a equilibrar o mesmo, sem a utilização de licitação, que, por apresentar um procedimento demorado, poderá tornar eficaz a intervenção.

Seja para regular preços, seja para normalizar o abastecimento, a Lei nº 8.666/93 autoriza, em ambos os casos, que a Administração dispense o processo licitatório e adquira diretamente do fornecedor.

5.2.2.5. Preços superiores aos praticados no mercado nacional, ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes (inciso VII)

O art. 24, inciso VII, autoriza a contratação direta:

“VII. quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou foram incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços.”

Este dispositivo possibilita que a Administração dispense a realização de licitação, desde que realize procedimento licitatório e verifique que o preço ofertado pelos licitantes está incompatível com os preços de mercado ou com os preços fixados pelos órgãos oficiais competentes.

Ressalta-se que para a utilização desta premissa é fundamental que a licitação anterior tenha atingido a fase de abertura de propostas e que estas tenham sido desclassificadas por estarem com os preços superiores aos praticados pelo mercado.

Ponto relevante neste dispositivo é o fato de reportar-se ao art. 48, parágrafo único da Lei nº 8.666/93, que faculta à concessão aos licitantes de nova oportunidade para formular suas propostas, quando todas tiverem sido desclassificadas. No prazo de oito dias, os licitantes deverão, conforme faculdade da Administração, formular novas propostas escoimadas das causas que levaram às suas respectivas desclassificações.

Assim, se em uma licitação não foi possível adjudicar vencedor, em virtude de preços exorbitantes, embora tendo-se concedido o prazo previsto no parágrafo único do art. 48, desnecessário será repetir o procedimento. Poderá haver contratação direta, desde que por preços não superiores aos constantes do registro de preços do órgão licitante.

5.2.2.6. Segurança nacional (inciso IX)

O aludido dispositivo assim normatiza:

“IX. quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional.”

Trata-se de dispensa de licitação fundada na possibilidade de comprometimento da segurança nacional. Segundo Marçal Justen, op. cit., “... o assunto segurança nacional é aquele que envolve interesses permanentes e superiores da sobrevivência do Estado brasileiro (...) A segurança nacional reporta-se exclusivamente ao relacionamento do Estado brasileiro perante a comunidade internacional...”.

A vedação não se aplica, simplesmente, pelo fato de haver risco à segurança nacional como um todo, mas sim, ao fato de que haja comprometimento real e efetivo, onde o único caminho apto a acabar com o risco à segurança nacional seja a contratação direta.

5.2.2.7. Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento (inciso XI)

O art. 24, inciso XI da Lei nº 8.666/93 dispõe:

“XI. na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço devidamente corrigido.”

O dispositivo é aplicável quando um contrato é assinado e é dado início à execução da obra, do serviço ou o fornecimento, mas o instrumento foi rescindido. A previsão legal refere-se à continuidade do remanescente do contrato anterior, aproveitando-se a licitação anterior para a chamada dos licitantes remanescentes.

Apesar desta possibilidade, a Administração pode, se melhor lhe convier, instaurar novo procedimento licitatório para a aquisição do remanescente do contrato.

Importante destacar que, o caso em tela, não se trata de uma complementação da obra, serviço ou fornecimento anterior, resultantes de contratação integralmente executada, mas de caso em que a necessidade da complementação resulta da rescisão contratual, isto é, de contratação anterior que não foi integralmente executada.

São requisitos para a utilização deste dispositivo:

a) a existência de um processo licitatório anterior;

b) a contratação do objeto, com o licitante vencedor no certame, tenha sido rescindida, restando-se remanescente da obra, do serviço ou do fornecimento;

c) a nova contratação deve obedecer à classificação encontrada no processo licitatório anterior;

d) as condições de execução e preço sejam as mesmas contraídas com o licitante vencedor.

5.2.2.8. Aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico (inciso XIV)

É desta forma que a Lei de Licitações autoriza a contratação direta, conforme inciso XIV:

“XIV. para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições oferecidas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público.”

Numa análise sucinta, o dispositivo possui os seguintes requisitos:

a) a existência de acordo internacional que estabeleça a aquisição de bens e serviços;

b) aprovação do acordo pelo Congresso Nacional;

c) condições oferecidas para a aquisição manifestamente vantajosas para o Poder Público.

Jacoby Fernandes, op. cit., assim se manifesta, citando Marcus Juruena:

“Quanto ao terceiro requisito, curiosa observação do mesmo autor, Marcus Juruena, diz respeito á busca de condições mais vantajosas, propugnada pelo inciso, fato que em si constitui normal propósito do procedimento licitatório. Assim, pretendendo o agente a satisfação desse requisito, seu ideal seria plenamente atendido com a realização da licitação, e não com sua dispensa.”

A finalidade maior deste dispositivo, é promover um relacionamento amistoso e diplomático entre o Brasil e outros países, de forma a aumentar a abrangência das relações internacionais.

5.2.2.9. Abastecimento de navios e outros (inciso XVIII)

O art. 24, inciso XVIII, assim dispõe:

“XVIII. nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea “a” do inciso II do art. 23 desta Lei.”

Este inciso aplica-se aos casos de operação militar de qualquer natureza, que exija o deslocamento eventual de pessoas e bens para locais diversos daqueles em que estão baseados; no entanto, a autorização para a compra direta restringe-se a itens necessários ao abastecimento durante o deslocamento que se faz em continuidade.

Mesmo atendidos todos os requisitos previstos no dispositivo, o Poder Público tem como teto, o valor previsto para convite, instituído pela alínea “a” do inciso II do art. 23 da Lei nº 8.666/93. Todavia, o limite é avaliado em cada ponto de abastecimento/localidade, segundo ensina Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.

5.2.3. Dispensa em razão do objeto

Seguindo a linha adotada, este grupo abrange os incisos X, XII, XV, XVII, XIX e XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93.

5.2.3.1. Compra ou locação de imóvel (inciso X)

O inciso X assim dispõe:

“X. para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.”

Dispositivo que alguns doutrinadores e juristas entendem como uma espécie de inexigibilidade, a compra ou locação de imóvel para a Administração depende do atendimento de uma série de requisitos.

A ausência de licitação deriva da peculiaridade do objeto a ser contratado, tendo em vista que a Administração deseja um imóvel com certas características relevantes, tais como localização, dimensão, destinação, etc. Entretanto, não poderá ser utilizado para obtenção de imóvel luxuoso ou em desconformidade com as finalidades administrativas.

Antes de realizar a aquisição ou a locação direta, o Administrador, com todo o rigor, deverá observar os requisitos exigidos, como comprovar a impossibilidade de satisfação do interesse público por outra via e apurar a inexistência de outro imóvel apto a atendê-lo, já que seu ato é plenamente vinculado ao disposto no inciso, não sendo assim, caminho destinado à aquisição de bem em desconformidade com os preceitos administrativos.

A prévia verificação da compatibilidade do preço exigido com o praticado pelo mercado, é condição para a efetivação do negócio.

A aquisição ou a locação direta serve para o atendimento às necessidades precípuas da Administração. E o que fazer para a utilização deste dispositivo para atendimento a outros órgãos governamentais ? É possível ?

Segundo a Súmula nº 32 do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, para que este tipo de despesa, beneficiando outro órgão governamental, seja considerada regular, é necessário a previsão em convênio de cooperação, a ser firmado conforme autorização legislativa.

Outro fator relevante na utilização deste dispositivo é a verificação prévia da compatibilidade do preço exigido com o praticado no mercado, constatado através de avaliação prévia. A Administração não pagará aluguel superior ao exigido para imóveis similares.

5.2.3.2. Compra de hortifrutigranjeiros, pão e perecíveis (inciso XII)

O inciso XII do mesmo diploma legal assim normatiza:

“XII. nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;”

A redação da Lei nº 8.666, à época de sua sanção, seguiu as regras contidas no Decreto-Lei nº 2.300/86, a antiga lei de contratações, permitindo a compra nessas condições, bastando, para tanto, a eventualidade da compra para que a licitação deixasse de ser obrigatória.

A alteração trazida pela Lei nº 8.883 adotou novo requisito, delimitando a possibilidade de compra direta apenas no tempo necessário para que a realização do certame terminasse.

Para a utilização desse dispositivo mister a ocorrência de três requisitos, a saber: temporal, num primeiro momento; em segundo, relacionado ao objeto e numa terceira análise, referente ao preço da compra.

Quanto ao tempo, é necessária a existência do procedimento de licitação que tem como objeto a mesma aquisição, mesmo que a fase externa ainda não tenha se iniciado.

Quanto ao objeto o dispositivo tem caráter exemplificativo. Gênero perecível, segundo Jacoby Fernandes, p. 408, “... é o que perece com o decorrer do tempo e, portanto, nele estariam abrangidos os de longo e curto espaço de tempo para a perecibilidade.”

Para Diógenes Gasparini “a expressão gêneros perecíveis, consignada no inciso XII do art. 24 do referido Estatuto, não pode significar outra coisa senão gêneros alimentícios perecíveis. Estes são todos os produtos que comumente servem para a alimentação humana, suscetíveis de perecimento, ainda que se possa afirmar que não há alimento não perecível.” (Boletim de Licitações e Contratos – BLC, nº 11/94. São Paulo: NDJ, p. 529)

No requisito preço, da mesma forma que a licitação objetiva a obtenção de proposta mais vantajosa, no dispositivo não poderia ser deixada de ser observada tal condição.

5.2.3.3. Aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos (inciso XV)

O inciso XV assim dispõe:

“XV. para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidades.”

Justifica-se a dispensa nesse dispositivo no fato de tratarem-se de objetos certos e determinados, valiosos, desta forma, insuscetíveis de substituição por cópias ou similares.

É necessário que a obra de arte ou o objeto histórico tenha certificado de autenticidade. A lei impõe que a contratação guarde correspondência de compatibilidade ou inerência entre as finalidades da entidade fornecedora do certificado e a aquisição e restauração, para que, assim, possa ser permitida a contratação sem licitação.

5.2.3.4. Aquisição de componentes durante período de garantia técnica (inciso XVII)

O citado inciso dispõe que:

“XVII. para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia.”

É permitida a contratação direta, se tal medida seja vinculada a contrato de fornecimento anterior, que para a vigência da garantia exija a exclusividade da contratação.

Somente será viável a exigência do fornecedor quando as peças apresentarem alguma qualidade especial, que se relacione casualmente com o funcionamento do produto e não em casos onde as peças possam causar algum tipo de prejuízo ao equipamento, pois o fabricante estará legitimado a recusar a garantia quando produtos produzidos por outra empresa, comprovadamente, ocasionem problemas no equipamento garantido.

Embora permitido pela Lei nº 8.666/93 os órgãos de controle vêm combatendo tal contratação direta, sob o argumento de que a licitação seria obrigatória. O Tribunal de Contas da União, segundo Jacoby Fernandes, firmou jurisprudência nesse sentido, quanto à existência dos contratos de manutenção.

Cada situação deve ser analisada cuidadosamente para que não se burle a Lei de Licitações e a despesa não seja considerada ilegal.

5.2.3.5. Compra de materiais de uso pelas Forças Armadas (inciso XIX)

O citado dispositivo assim dispõe:

“XIX. para as compras de materiais de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto.”

O dispositivo em comento foi elaborado para o atendimento às necessidades de compras de materiais de uso pelas Forças Armadas.

Em decorrência de tal fato, podemos verificar que esse dispositivo pode ser utilizado por outras organizações, haja vista a regra legal não fazer referência ao uso exclusivo das Forças Armadas. O que não impede que, num processo administrativo de padronização da Polícia Militar, v.g., que defina a conveniência de se utilizar um instrumento de uso das organizações federais militares, possa ser realizada a compra direta através da norma contida no inciso XIX.

Para a utilização desse permissivo legal, mister se faz a existência de um processo de padronização, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.666/93, devidamente justificado, sob pena de restar configurada ofensa ao princípio da isonomia.

Além do processo de padronização ser realizado por uma comissão constituída especificamente para esse fim, através de decreto, o dispositivo exclui da compra, os materiais de uso pessoal e administrativo.

5.2.3.6. Aquisição de bens destinados às pesquisas científicas e tecnológicas (inciso XXI)

O inciso XXI da Lei nº 8.666/93 ensina que:

“XXI. para a aquisição de bens destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento à pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico.”

Esse dispositivo foi incluído na Lei nº 8.666/93 por força da Medida Provisória nº 1.081, transformada em 1.531 e finalmente convertida na Lei nº 9.648/98.

A adoção dessa premissa é justificada pela lentidão na tramitação e conclusão dos processos licitatórios, comprometendo, sobremaneira, o início de novas pesquisas ou o andamento daquelas em curso.

Entretanto, somente poderão ser objeto de contratação dos bens destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pelas entidades ali elencadas, resguardando, o legislador, a aquisição de bens mascarada, ou seja, aquisição de bens eventualmente utilizados na pesquisa. Somente por meio de inspeção direta nos órgãos que utilizam dessa premissa é possível avaliar o regular cumprimento da norma.

Entende-se que podem ser adquiridos os bens de destinação direta à pesquisa ou os de destinação indireta, como por exemplo, móveis, equipamentos de informática, dentre outros.

5.2.4. Dispensa em razão da pessoa

Este grupo abrange os incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXIII e XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/93.

5.2.4.1. Aquisição de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade pública (inciso VIII)

O art. 24, inciso VIII assim dispõe:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

VIII. para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.”

O dispositivo permite a dispensa de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços, desde que o órgão contratado tenha sido criado para a finalidade buscada e que seus preços sejam compatíveis com os praticados no mercado.

O contratante, segundo a norma acima, deve ser pessoa jurídica de direito público interno, ou seja, a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, além das respectivas autarquias.

O contratado deverá ser órgão ou entidade que integre a Administração Pública, devendo-se entender como órgão aquele que integra a estrutura do Estado e é dotado de vontade e capacidade de exercer direitos e obrigações para a consecução de seus fins institucionais. As entidades são centros de competências específicas, com personalidade jurídica de direito público ou privado e criadas por lei para desempenhar funções descentralizadas.

Quanto à contratação entre unidades da federação a situação leva a controvérsias, haja vista a inexistência de uniformidade de entendimentos à respeito.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, op. cit., suscita a questão citando os entendimentos da Editora NDJ, do Tribunal de Contas da União e da Editora Zênite.

A primeira entende regular a contratação mesmo entre um ente de governo e outro distinto, tendo em vista a definição dada pelo art. 6º da Lei nº 8.666/93 ao termo “Administração Pública”, que abrange toda e qualquer pessoa jurídica, de direito público e privado, do nível que for, para abarcar a todas naquele abrangente conceito.

O Tribunal de Contas da União (TCU) entende que a contratação ocorrida entre um ente da administração federal e outro a nível estadual ou distrital é de ser considerada irregular quando exista a viabilidade de competição, por existirem empresas privadas competitivas com a atividade.

5.2.4.2. Contratação de instituição brasileira (inciso XIII)

O inciso XIII da Lei nº 8.666/93 disciplina que:

“XIII. na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.”

Preceitua esse inciso a permissão concedida à administração de contratar diretamente entidades particulares dedicadas às atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico.

Para Carlos Motta, op. cit., “o vocábulo instituição é geralmente compreendido em um sentido amplo e abrangente, que pode conter todos os grupos sociais oficiais, como escolas, sindicatos, órgãos de governo e também empresas.”

Para que ocorra a contratação direta da instituição é indispensável que, em seu estatuto ou regimento, esteja expresso que constitui objetivo da mesma a dedicação à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, ou então que seu objetivo seja a recuperação social do preso. As atividades dessas instituições não podem objetivar o lucro, haja vista que a existência de fins lucrativos caracterizaria afronta ao princípio da autonomia.

Outro ponto relevante apresentado nesse dispositivo é a reputação ético-profissional que deve possuir o futuro contratado, ou seja, boa fama profissional, fundado em correção moral, renome, sem levar em consideração questões relativas a patrimônio, bens, localização da instituição e demais dados supérfluos do futuro contratado.

Marçal Justen Filho, op. cit., preleciona que:

“A exigência de ‘inquestionável reputação ético-profissional’ tem de ser enfocada com cautela. Deve ser inquestionável a capacitação para o desempenho da atividade objetivada. (...) O dispositivo alude a contratações que não se orientam diretamente pelo princípio da vantajosidade. Mas a contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta – ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos ao de menor preço.” (grifos do autor)

5.2.4.3. Impressão de diários oficiais (inciso XVI)

O aludido dispositivo assim dispõe:

“XVI. para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração, e de edições técnicas oficiais bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico.”

O dispositivo em comento tem estreita correlação com o inciso VIII do mesmo artigo vinte e quatro. A distinção entre esses incisos é a liberação em relação à necessidade de observar a compatibilidade dos preços contratados com os praticados no mercado.

Segundo Jacoby, op. cit., são requisitos para que se opere legitimamente a contratação direta sob esse enfoque:

“a) que o contratante seja pessoa jurídica de direito público interno;

b) que o contratado seja órgão ou entidade que integre a Administração Pública;

c) que o contratado tenha sido criado para o fim específico do objeto pretendido pela Administração contratante;

d) que o objeto da contratação seja:

d.1. serviços gráficos: impressão de diários oficiais; impressão de formulários padronizados de uso da Administração, e impressão de edições técnicas oficiais;

d.2. serviços de informática”

5.2.4.4. Contratação de associação de portadores de deficiência física (inciso XX)

O citado regramento legal assim normatiza:

“XX. na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.”

A Administração poderá valer-se, para suprir necessidade de serviço e mão-de-obra, de associações de portadores de deficiência física, desde que sem fins lucrativos, de idoneidade comprovada e com preços compatíveis com os praticados no mercado. Trata-se, portanto, de incentivo à atividade de entidades privadas que buscam o bem comum.

Fundações de deficientes, igrejas, empresas, sociedades beneficentes que auxiliam deficientes não podem ser contratadas com base nesse inciso. A única forma jurídica autorizada a contratar diretamente com o poder público é a associação civil congregadora dos portadores de deficiência física.

Para Marçal Justen, op. cit., embora a lei faça referência somente a portadores de deficiência física, “...toda e qualquer associação que congregue portadores de alguma deficiência poderá ser contratada diretamente. Portanto, podem ser contratadas diretamente entidades que congreguem portadores de Síndrome de Down, por exemplo.”

5.2.4.5. Contratação de energia elétrica (inciso XXII)

“XXII. na contratação do fornecimento ou suprimento de energia com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica.”

O dispositivo foi introduzido pela Lei nº 9.648/98 e tem por fim autorizar a dispensa de licitação para aquisição de energia elétrica.

A novidade na inclusão desta norma vem produzindo uma série de estudos quanto ao caso, sendo a doutrina ainda diminuta quanto à questão.

Para Jessé Torres Pereira Júnior, “... a situação de dispensa  alcança apenas os serviços de fornecimento ou suprimento de energia elétrica, inaplicável, destarte, em contratações de concessionárias ou permissionárias para a execução de outros serviços, que se sujeitarão ao certame competitivo a que alude, peremptoriamente, o art. 175 da Constituição Federal. A dispensa não afronta o art. 175 da CF/88, enfim, porque este exige a licitação para a escolha da empresa que será contratada como concessionária ou permissionária, ao passo que a contratação privilegiada neste inciso XXII será com quem já é concessionária ou permissionária.” (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 5ª ed., p. 290)

5.2.4.6. Contratação no âmbito da Administração Indireta (inciso XXIII)

O inciso XXIII do art. 24 preleciona que:

“XXIII. na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.”

Primeiramente esse dispositivo só pode ser utilizado por Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista e somente para contratar suas subsidiárias ou controladas.

A esse respeito o professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, op. cit., tece interessante comentário:

“Quando a norma usou o pronome possessivo no início da oração ‘suas subsidiárias ou controladas’, evidentemente restringiu o âmbito das possíveis entidades a serem contratadas. Uma empresa pública só pode, com fundamento neste dispositivo, contratar com sua subsidiária ou controlada. Idem para uma sociedade de economia mista. Não podem, portanto, contratar as subsidiárias umas das outras.”

Verifica-se pelo dispositivo, que a validade da contratação direta depende da economicidade da operação, vez que se não for mais vantajoso e interessante para a Administração, esta deve realizar o procedimento licitatório. A própria norma exige que o preço contratado seja compatível com o preço praticado no mercado, de forma a não possibilitar que se utilize esse dispositivo para cometer aberrações de cunho econômico.

5.2.4.7. Contratação com organização social (inciso XXIV)

Pelo citado inciso, é dispensável a licitação:

“XXIV. para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.”

O dispositivo foi instituído no sistema jurídico das Licitações e Contratos Administrativos por força da Lei nº 9.648/98. Tem por objetivo possibilitar a dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais.

É importante salientar que a condição jurídica de organização social é uma qualificação permitida somente as pessoas jurídicas sem fins lucrativos, tendo como função atuar em setores que a Constituição atribui aos Estados, mas faculta aos particulares desenvolver. Desta forma, embora seja sujeito privado, a organização desenvolve sua atuação em busca do interesse público.

A organização social passa a ‘gerir’, sob um certo ângulo, bens públicos, servidores públicos e recursos públicos.

6. CONCLUSÃO

Com a evolução histórica da Administração Pública, tem-se um noção da importância dada à gestão do dinheiro público. Tal importância refere-se aos inúmeros casos em que agentes administrativos, usando de suas prerrogativas, geriam de forma inconveniente o recurso público.

Assim, diante do clamor da sociedade, o legislador pátrio instituiu a Lei nº 8.666/93 para controlar de forma mais estrita as atividades do administrador público, relacionadas à contratação de obras, serviços, inclusive publicidade, compras, alienações e locações no âmbito da Administração Pública, aperfeiçoando as regras contidas em normas já existentes, dentre elas o Decreto Lei nº 2300.

O controle imposto pela Lei de Licitações visa propiciar que o administrador atue em harmonia com os princípios que norteiam a sua atividade e busque, na contratação de bens e serviços, a proposta mais vantajosa, de modo a evidenciar o interesse público.

Ademais, podemos concluir que a licitação é a regra imposta pela Constituição da República e pode ser definida como o conjunto de regras destinadas à seleção da melhor proposta, dentre as apresentadas, por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública. Entretanto, nem sempre é utilizado o procedimento licitatório, vez que existem casos em que a Administração, por conveniência e oportunidade, utiliza-se da dispensa de licitação para almejar seus anseios.

Cabe salientar que, nos dias atuais, a licitação, que é a regra, vem perdendo incontestavelmente para a contratação direta, que é exceção, mostrando a fragilidade e a falta de preparo dos administradores públicos na gerência da coisa pública. O elenco de possibilidades relacionadas à contratação direta é bastante variado, retratando, nada mais do que vinte e quatro opções de se evitar a realização do certame licitatório.

Assim, o presente trabalho teve por objetivo mostrar os casos em que o Administrador Público pode dispensar o processo licitatório por meio do instituto da dispensa de licitação e outras vezes pela inexigibilidade da mesma, de forma a evidenciar a atividade do administrador público, que num primeiro momento utiliza-se de seu senso administrativo para indicar a conveniência e oportunidade de não se realizar a licitação, e, num segundo momento, adapta a situação de fato a situação de direito discriminada no artigo 24 da Lei nº 8.666/93.

Por fim, cabe a todos nós, como sociedade e administrados, exercer uma fiscalização habitual, capaz de proporcionar alterações no quadro da gestão do dinheiro público, de forma a impulsionar os administradores a utilizarem a licitação da forma contida na legislação, qual seja, como regra.

7. BIBLIOGRAFIA

1. CITADINI, Antônio Roque. Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1998.

2.   DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2000. 674 p.

3. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 5ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. 718 p.

4. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ª ed., São Paulo: Dialética, 2002.

5.      MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997. 733 p.

6.   MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 299-301.

7. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 6ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

8. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 5ª ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2002.