Direito em Debate

  Leon Frejda Szklarowsky
Professor
Advogado
Subprocurador-Geral da Fazenda Nacional aposentado
Juiz da American Arbitration Association
Conselheiro da Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal

A Lei 8666, de 21 de junho de 1993, denota uma sensível evolução histórica, desde os tempos do vetusto Código de Contabilidade, de 1922, até o decreto-lei que a antecedeu.

Conquanto apresente defeitos, como qualquer obra humana, bem cultural que é, consolidaram essas leis - o Decreto-lei 2300 e a Lei 8666 - a legislação extravagante, ofertando-lhes um tratamento sistêmico e orgânico e agasalhando a melhor doutrina e a jurisprudência dominante.

A lei deve harmonizar-se com a realidade. Entretanto, a mera substituição de uma norma por outra ou sua repetição, sem maiores e profundos estudos, não conduz a nada e produz o caos.

A lei deve ser alterada, sem açodamento e com muito cuidado, para transformar-se num instrumento perene e não volátil, ao sabor de interesses momentâneos e espúrios.

O anteprojeto, elaborado por uma comissão de notáveis e dedicados estudiosos, que ora comentamos, reproduziu a maior parte dos dispositivos e suprimiu outros, acrescentou algumas novidades e, por acaso, não sanou muitos defeitos que dificultam o entendimento e a aplicação da lei.

Reconhecemos, não obstante, seu esforço e louvamos seu exaustivo trabalho, que merece ser visto, com simpatia.

O artigo 1^o poderia ter resolvido uma das questões mais intrincadas, acerca da indefinição dos princípios gerais, dando-lhes maior precisão.

O parágrafo 1^o incorre no mesmo erro da lei, ao permitir os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades integrantes da Administração Indireta adotarem normas gerais e específicas, conforme suas conveniências, sem dar maiores detalhes, produzindo incertezas, na sua aplicação.

Esse preceito, omitindo as pessoas jurídicas de direito privado, controladas pelo Poder Público, e as fundações, rompe uma tradição sedimentada, na melhor doutrina e jurisprudência e ainda se distancia da definição legal e do próprio projeto.

Não há razão para restringir-se somente a obras, serviços e compras o conceito de grande vulto. Em seu lugar, ficará melhor a expressão contratos de grande vulto, por ser mais abrangente.

Propõe-se que a divulgação, prevista, no artigo 14, possa ser feita, também, pela afixação em quadro de avisos de amplo acesso, como ocorre com as compras ( artigo 16 ).

Ainda, a nova redação dada ao inciso III do artigo 21 do projeto - divulgação por meio da informatização - efetivamente se conforma, com os atuais meios de comunicação e deve ser utilizada, como norma geral, qualquer que seja o contrato, e não apenas para a publicidade das modalidades de licitação.

No artigo 29, há de se acrescentar a Fazenda do Distrito Federal, para amoldá-lo à Constituição Federal de 1980, por integrar a República Federativa do Brasil, sanando imperdoável omissão da lei, do projeto e do revogado Decreto-lei 2300.

O inciso II do artigo 31 deve ser alterado, para que não se afaste da legislação falimentar e dos pressupostos da concordata e dos projetos e do substitutivo em curso, no Congresso Nacional. Não se compadece com a Lei de Falências o impedimento de a concordatária se habilitar na licitação, pelas razões que fundamentam a concessão desse instituto.

Em recente parecer, aos projetos de lei de concordata e falência e ao Substitutivo, que se encontram no Congresso Nacional, de cujas comissões de elaboração, tivemos a satisfação de participar, ponderamos que o referido inciso II deve sofrer modificação, porque se reflete diretamente, nesse substitutivo, em face das inovações introduzidas e com as quais se deve harmonizar.

O parágrafo único do artigo 38, que disciplina a assessoria jurídica, merece ser erigido, em artigo autônomo, por se tratar de norma geral, que deve ser ampliada, na sua aplicação, impondo-se a apreciação, pelo órgão jurídico, de qualquer matéria jurídica ou documental e não apenas das minutas.

Também, é injustificável a determinação do projeto, talvez proposta, equivocadamente e de boa - fé, por leigo, ao dispensar desse exame o convite e os respectivos instrumentos contratuais, quando simplificados, posto que rasura, violentamente, a Constituição e o Estatuto do Advogado - Lei 8 906/94.

Efetivamente, são privativas da advocacia as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica e aquela é exercida, privativamente, por bacharéis em direito, inscritos na OAB. A lei inquina de nulidade a prática desses atos por leigos, que ficarão sujeitos às sanções penais, civis e administrativas.

Com todo o respeito, erra, novamente, o projeto, ao ignorar o Estatuto mencionado e a Constituição, ao inscrever a responsabilidade solidária da assessoria jurídica, pelos atos praticados, segundo os pareceres emitidos, porquanto, no seu ministério, no qual se inclui a advocacia de Estado, o advogado exerce o munus público, sendo inviolável, por seus atos e manifestações, nos termos desta lei, com fonte no artigo 133 da Lei Maior.

O parágrafo 4^o. do artigo 51 deve ser redigido, de tal forma que o administrador possa aplicar o dispositivo, sem receio, permitindo-se claramente a recondução de alguns de seus membros, como foi a vontade do legislador, ao modificar o texto da lei anterior.

A palavra supletivamente (caput do artigo 54) deve ser substituída por se for o caso, já que, em se tratando de contratos mencionados no parágrafo 3^o do artigo 62, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado se aplicam, na mesma proporção dos dispositivos de direito público, e não subsidiariamente.

O artigo 55 trata das cláusulas necessárias, obrigatórias, indispensáveis, que não podem faltar no contrato, pena de nulidade, como preleciona Hely Lopes Meirelles; contudo, existem cláusulas que só serão postas no contrato, se e quando for o caso, sem embargo de estarem arroladas neste artigo.

Exemplificando, o inciso III cuida do preço, condições de pagamento, critérios de reajustamento de preços. Estes somente deverão constar do contrato, se as partes convierem.

Sugerimos a restauração do artigo que autoriza o pagamento adiantado, em certas circunstâncias - vetado pelo Presidente da República - desde que seja prestada garantia e esteja prevista no edital e no contrato, visto que a jurisprudência do TCU e a melhor doutrina têm demonstrado sua anuência a essa prática.

Se essa proposta for atendida, dever-se-á derrogar a alínea c do inciso II do artigo 65, no que contrariar esse dispositivo.

O artigo 57 tem causado viva polêmica, quanto a sua interpretação, mercê da variada redação que tem recebido, através dos tempos.

O caput encerra uma regra de fundamental interesse, mas excepciona as hipóteses em que o contrato poderá extravasar o prazo fatal, adstrito ao crédito orçamentário.

O inciso I permite a prorrogação, desde que se refira a projetos, cujos produtos estejam contemplados no Plano Plurianual.

Pela letra da lei, não há como fugir da exegese segura de que o contrato deve ser feito, para vigorar, no exercício financeiro, e, se for o caso, prorrogar-se. No entanto, há quem interprete a disposição, segundo a qual aqueles contratos podem ser celebrados, de imediato, para além do crédito orçamentário, para vigorar durante o Plano Plurianual.

É o momento, pois, para extirpar-se, de vez, a dúvida.

Já o inciso II (contratos de prestação de serviço de forma continuada), modificado pela Lei 8883/94 e, mais recentemente, pela Medida Provisória 1500, de 1996, continua a despertar discussões, de sorte que é a ocasião propícia, para apontar um rumo certo.

A redação, introduzida pela citada medida provisória, contempla posição defendida por alguns juristas e agasalha procedimentos aceites na Administração, ao interpretar o aludido inciso.

Se o legislador acatar a redação da medida provisória, que permite a prorrogação por iguais e sucessivos períodos, deverá esclarecer, necessariamente, como na hipótese do inciso precedente, se pode o contrato ser feito, de antemão, para um período superior ao do crédito orçamentário ou, se este deve ser celebrado, para vigorar no exercício financeiro e, se for o caso, ser prorrogado. Com isso, evitar-se-ão os incessantes debates, quanto ao real sentido dessa norma.

Desnecessária a permanência do parágrafo 4^o, acrescido pela medida provisória, e que autoriza a prorrogação em até doze meses mais. Não há sentido nem razão, para mais essa dilatação de prazo.

O parágrafo 3^o (vedação de contrato por tempo indeterminado), por se constituir em norma geral e aplicável a todos os contratos, indistintamente, inclusive àqueles excluídos expressamente, pelo parágrafo 3^o do artigo 62 (locação em que o Poder Público é locatário, seguro, financiamento etc.), deve ser transformado em artigo autônomo, com sede na parte geral.

A outra alternativa viável será acrescentar ao parágrafo 3^o do artigo 62 o parágrafo 3^o do artigo 57.

Esses contratos, por não estarem submetidos ao artigo 57, poderão ter extensão, além do crédito orçamentário, o que deverá ser esclarecido, devidamente.

O parágrafo único do artigo 61 deve ser aperfeiçoado.

Os prazos dilatados atendem às necessidades da burocracia e não devem ser alterados, por que frutos dos seus reclamos.

Todos os atos e contratos administrativos devem ser publicados, não importando o valor, mesmo que sem ônus; todavia, os menos expressivos devem sê-lo, de modo que não onerem demasiadamente o próprio contrato. Sugerimos, aproveitar-se a proposta avançada, adotando o meio eletrônico como via de comunicação, e facultar-se a publicação, na forma do artigo 16, dos contratos, cujos termos podem ser substituídos por outros documentos singelos, como a ordem de execução e a nota de empenho.

A alínea c do inciso II do artigo 65 deve ser emendada, para permitir a revisão de preços de quaisquer contratos e não apenas de compras, serviços e obras, pois não se compreende esta restrição, em face dos princípios que encerra.

O parágrafo 3^o ficará melhor acomodado, entre as hipóteses de alteração unilateral, porque a Administração não poderá deixar de alterar o contrato, para mais ou para menos, se um dos pressupostos legais ocorrer.

A subcontratação de partes da obra, serviço ou fornecimento, mencionada no artigo 72, deve conciliar-se com o inciso VI do artigo 78, vez que este elege, como causa, para rescisão unilateral do contrato, a subcontratação total ou parcial do contrato, não admitida no contrato e no edital.

Conclui-se que a subcontratação poderá ser total ou parcial, consoante ajuste das partes e previsão no edital e no contrato. A razão é simples. O artigo 72 fala em partes e não em parte, pressupondo-se que o legislador quis referir-se a todas as partes, vendo o contrato como um todo. Socorre esta tese o inciso VI do artigo 78, que define como infração a subcontratação não consentida, total ou parcial, o que significa que autoriza a subcontratação total, desde que prevista no edital e no contrato. Do contrário, não teria sentido apenar a subcontratação total, se ela não pudesse ser feita, se inscrita no edital e no contrato.

Esta posição, contudo, não é pacífica. Assim, é necessário que se redijam os preceitos, de forma conciliatória.

O inciso IV e o parágrafo 3^o do artigo 79 - rescisão a requerimento do contratado - devem ser restaurados, já que seu veto não encontra justificativa plausível.

Também, no passado, não muito distante, somente se fazia a revisão do contrato, judicialmente, mas, a partir do Decreto-lei 2300, esta se tornou possível, também, no âmbito administrativo, mercê do bom senso do legislador, com economia de tempo e de recursos. É o que deverá ocorrer com a rescisão, se culpado não for o contratado.

As disposições finais, por serem gerais e permanentes, devem ser colocadas na parte inicial.

O capítulo, referente aos crimes e às penas, deve ser totalmente extirpado do projeto e da própria lei, pois está pessimamente redigido. Mistura os modelos penais, conceitua-os, sem qualquer critério científico, tornando-os de difícil aplicação e abjura o princípio da legalidade cerrada, conquista das mais sagradas do direito penal moderno.

Sem dúvida, deve ser totalmente reelaborado, pois, do contrário, será mais um texto que nasce morto. A impunidade, é sabido, gera mais corrupção e transforma-se em campo fértil para o crime.